AGS 10/2009, Vorsteuerabzugsberechtigung im Kostenfestsetzungsverfahren

ZPO § 104 Abs. 2 Nr. 3; UStG § 15

Leitsatz

1. Die Erklärung im Kostenfestsetzungsverfahren, "nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein", ist unzureichend. Die Erklärung müsste lauten, dass von den zur Festsetzung angemeldeten Beträgen nicht die Vorsteuer abgezogen werden kann.
2. Die Erklärung, von den zur Festsetzung angemeldeten Beträgen keine Vorsteuer abziehen zu können, ist unbeachtlich, wenn unzweifelhaft feststeht, dass die Partei auf Grund ihrer unternehmerischen Tätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.
3. Dies gilt insbesondere für einen Rechtsanwalt, der seine freiberufliche Tätigkeit mittlerweile beendet hat, sofern das der Besteuerung zugrunde liegende Ausgangsgeschäft sich auf seine frühere Tätigkeit als Rechtsanwalt bezieht.

OLG München, Beschl. v. 5.6.2008–11 W 1497/08

1 Sachverhalt

Der Kläger wendet sich dagegen, dass in dem Kostenfestsetzungsbeschluss für die Rechtsanwaltsgebühren zweiter Instanz 19 % Umsatzsteuer angesetzt wurden.

In dem Rechtsstreit vor dem LG war der Beschwerdeführer in vollem Umfang unterlegen, seine Berufung gegen das Urteil des LG hat er wirksam zurückgenommen, so dass ihm durch Beschluss des OLG München die Kosten auferlegt wurden.

Während sich der Beklagte, früher Rechtsanwalt, in erster Instanz noch selbst vertreten hat, wurde er in zweiter Instanz von den Rechtsanwälten R. und Kollegen vertreten. Diese beantragten mit Schriftsatz v. 30.1.2008 Kostenfestsetzung. Während sie für die Rechtsanwaltsgebühren in erster Instanz keine Umsatzsteuer anmeldeten, begehrten sie diese für die Gebühren in zweiter Instanz. Insoweit gaben sie die Erklärung ab, dass der Beklagte nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Der Rechtspfleger des LG setzte die Kosten antragsgemäß fest.

Gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss hat der Kläger sofortige Beschwerde eingelegt, die Erfolg hatte.

2 Aus den Gründen

Der Beklagte hat ausweislich eines Schriftsatzes seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten seine Zulassung als Rechtsanwalt zurückgegeben.

Der Rechtsstreit drehte sich um eine eigene Angelegenheit des Beklagten im Rahmen seiner früheren Berufsausübung. Es handelt sich somit um ein so genanntes Innengeschäft, für das keine MWSt. anfällt (Gerold/Schmidt/von Eicken, RVG, 17. Aufl., VV 7800 Rn 12).

Demzufolge wurde auch in dem Kostenfestsetzungsantrag zutreffend für die erste Instanz keine MWSt hinsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren verlangt.

Soweit der Kostenfestsetzungsantrag und auch der Beschl. v. 31.3.2008 MWSt für die Rechtsanwaltsgebühren zweiter Instanz enthält, was sich wohl auf den Zusatz "der Beklagte ist nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt" stützt, kann dem nicht gefolgt werden.

Als freiberuflich tätiger Rechtsanwalt war der Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt (§ 15 UStG).

Die Erklärung, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein, genügt nicht. Die Erklärung müsste lauten, dass von den zur Festsetzung angemeldeten Beträgen nicht die Vorsteuer abgezogen werden könne. Die unzureichende Erklärung ist aber hier nicht entscheidungserheblich, da der Beklagte zweifellos in einen Rechtsstreit verwickelt war, der seine unternehmerische Tätigkeit als Rechtsanwalt betroffen hat. Bezüglich in diesem Zusammenhang entstandener Forderungen bzw. Zahlungen besteht die Berechtigung zum Vorsteuerabzug. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsanwalt seine Tätigkeit als freiberuflicher Rechtsanwalt beendet hat, da das der Besteuerung zugrunde liegende Ausgangsgeschäft sich auf seine anwaltliche Tätigkeit bezieht (OLG Hamm NJW 2007, 3291 f. zu einem vergleichbaren Fall [= AGS 2007, 540]).