AGS 10/2010, Vergütung für den Entwurf eines Schreibens ... / Aus den Gründen

Die nach §§ 511, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zur Klageabweisung.

1.  Zwar steht dem Kläger aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung der ihm entstandenen Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten zu. Aufgrund des insoweit teilrechtskräftigen Endurteils des LG vom 28.12.2009 steht fest, dass er aus dem Darlehensvertrag vom 19.6.2008 einen Anspruch auf Rückzahlung von 10.000,00 EUR hat und dieser Anspruch spätestens am 31.12.2008 fällig war. Zwischenzeitlich ist der Beklagte – wie die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 19.7.2010 mitgeteilt hat – auch hinsichtlich der weiteren Teilforderung von 10.000,00 EUR rechtskräftig verurteilt worden.

Der Beklagte befand sich also im Zeitpunkt der Abfassung der Schreiben vom 16.2.2009 und vom 17.3.2009 mit der Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehensgesamtbetrages von 20.000,00 EUR in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Auf dieser Pflichtverletzung beruhte die Einschaltung der Rechtsanwältin.

2.  Der Senat hat auch davon auszugehen, dass die Klägervertreterin die beiden genannten Schreiben entworfen hat.

Allerdings hat der Beklagte in der Klageerwiderung ein außergerichtliches Tätigwerden der Prozessbevollmächtigten des Klägers bestritten. Hierauf hat diese entgegnet, die Mandatsübernahme sei bereits am 16.2.2009 erfolgt; sie sei "sehr wohl außergerichtlich für den Kläger tätig" gewesen. Auch die am 17.3.2009 durch den Kläger an den Beklagten versandte Mahnung sei nach entsprechender anwaltlicher Beratung durch die Klägervertreterin erfolgt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem LG hat die Klägervertreterin erklärt, sie sei am 16.2.2009 vom Kläger beauftragt worden, dessen Ansprüche zu prüfen. Der Kläger sei wegen seiner streitgegenständlichen Forderung zu ihr gekommen. Sie habe ihn rechtlich beraten und für ihn ein Mahnschreiben vorformuliert, das er dann allerdings unter seinem eigenen Namen abgeschickt habe.

3.  Diesen konkreten Sachvortrag hat der Beklagte in der ersten Instanz nicht mehr bestritten, so dass der klägerische Vortrag insoweit als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend geht auch das Ersturteil im unstreitigen Tatbestand davon aus, dass die Klägervertreterin für den Kläger ein Forderungsschreiben entwarf.

Dies bestreitet zwar der Beklagte in der Berufungsbegründung. Ein derartiges erneutes Bestreiten einer mittlerweile unstreitigen Tatsache stellt ein neues Verteidigungsmittel dar, das gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist. Der Beklagte hätte bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht das dort von der Klägervertreterin mündlich konkretisierte Vorbringen zum Entwurf der genannten Schreiben bestreiten können und müssen. Der Beklagte hat nicht dargelegt, weshalb dies erstinstanzlich nicht geschehen ist.

4.  Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung von 1.023,16 EUR dennoch nicht zu, da die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten keine Geschäftsgebühr ausgelöst hat.

Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV entsteht für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags (Vorbem. 2.3 Abs. 3 VV). Sie entsteht nicht, soweit sich die Tätigkeit des Anwalts auf die Erteilung eines Rats oder einer Auskunft beschränkt (§ 34 RVG; vgl. Hartmann, KostG, 39. Aufl., Nr. 2300 VV Rn 10). § 34 genießt insoweit gegenüber Nr. 2300 VV Vorrang (Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 19. Aufl., Nr. 2300, 2301 VV Rn 2). Letzteres ist der Fall, wenn der Rechtsanwalt auftragsgemäß nur im Innenverhältnis zum Mandanten beratend tätig wird, also kein anderes Geschäft, vor allem keine Vertretung des Mandanten mit der Beratung verbunden ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.6.2009–24 U 136/08, MDR 2009, 1420). In der Formulierung "für das Betreiben des Geschäfts" kommt demgegenüber zum Ausdruck, dass es sich um die Gebühr handelt, nach der grundsätzlich die außergerichtliche Vertretung abzurechnen ist (s. hierzu auch BGH, Urt. v. 14.3.2007 – VIII ZR 184/06, NJW 2007, 2050); man spricht insoweit auch generell von der "Betriebsgebühr" (Mayer, a.a.O., Nr. 2300, 2301 VV Rn 13; Schneider, in: Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl., Teil 2 VV Rn 25; Göttlich/Mümmler/Rehberg, RVG, 3. Aufl., "Geschäftsgebühr" Anm. 2). Es kommt somit darauf an, ob der Rechtsanwalt auftragsgemäß auch nach außen wirken soll (OLG Düsseldorf a.a.O., Rn 15; AG Hamburg-Altona, Urt. v. 6.11.2007–316 S 85/07, AGS 2008, 166).

Ein solches Wirken nach Außen oder gar eine Vertretung liegt nicht vor, wenn der Rechtsanwalt auftragsgemäß lediglich ein vom Auftraggeber selbst zu unterzeichnendes Schreiben oder eine sonstige einseitige Erklärung entwirft. Nr. 2300 VV fordert nach einhelliger Meinung ein Mehr gegenüber der Ratserteilung. Ein solches Mehr liegt nicht bereits dann vor, wenn der Rechtsanwalt...