AGS 10/2014, Anrechnung einer vereinbarten Vergütung

GWB § 128 Abs. 4 ZPO §§ 103 ff. RVG VV Nr. 2300

Leitsatz

Die für die Vertretung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur Festsetzung begehrte Geschäftsgebühr ist auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens auch dann anzurechnen, wenn der anwaltliche Vertreter des Erstattungsberechtigten für diesen auf der Grundlage einer Stundenhonorarvereinbarung tätig geworden ist.

BGH, Beschl. v. 17.6.2014 – X ZB 8/13

1 Sachverhalt

Die Antragstellerin hatte zunächst erfolglos das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer durchgeführt und hiernach Beschwerde zum Vergabesenat erhoben, die sie anschließend aber wieder zurücknahm. Die anwaltlich vertretenen Antragsgegnerinnen beantragten daraufhin die Erstattung der ihnen im Verfahren entstandenen Kosten, und zwar für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eine Geschäftsgebühr und für das Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat eine Verfahrensgebühr. Der Rechtspfleger des OLG hat die angemeldete Geschäftsgebühr zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens angerechnet und dementsprechend die angemeldete Vergütung gekürzt. Dagegen haben die Antragsgegnerinnen Beschwerde erhoben. Sie sind der Auffassung, eine Anrechnung scheide aus, da für die Vertretung im Vergabeverfahren eine Vergütungsvereinbarung getroffen worden sei und vereinbarte Vergütungen nicht angerechnet werden dürften. Das OLG, das die Erinnerung zurückweisen will, hat die Sache dem BGH nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt, da es sich an der Zurückweisung durch eine gegenteilige Rspr. des OLG Brandenburg gehindert sieht.

2 Aus den Gründen

II. Die Divergenzvorlage ist zulässig.

1. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist § 124 Abs. 2 GWB auf Erinnerungen gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Rechtspflegers beim OLG entsprechend anzuwenden, um eine planwidrige Lücke im Anwendungsbereich von § 124 Abs. 2 GWB zu vermeiden. Der Sinn und Zweck dieser Regelung, eine bundeseinheitliche Rspr. in Vergabesachen zu gewährleisten, gilt auch für Entscheidungen über vergaberechtsbezogene Gebührenfragen (BGH, Beschl. v. 29.9.2009 – X ZB 1/09, VergabeR 2010, 66 – Gebührenanrechnung im Nachprüfungsverfahren [= AGS 2009, 540]).

2. Die Vorlage ist auch im Übrigen zulässig. Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB sind nach ständiger Rspr. erfüllt, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht vereinbar ist (BGH VergabeR 2010, 66 – Gebührenanrechnung im Nachprüfungsverfahren). So verhält es sich hier; die vom vorlegenden Oberlandesgericht ins Auge gefasste Entscheidung wäre mit der von ihm angeführten Rspr. des OLG Brandenburg nicht in Einklang zu bringen.

III. In der Sache tritt der Senat der Auffassung des vorlegenden Vergabesenats bei. Die Geschäftsgebühr ist entsprechend Vorbem. 3 Abs. 4 VV auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens anzurechnen. Die Erinnerung bleibt deshalb ohne Erfolg.

1. Der Vergabesenat ist unausgesprochen zutreffend davon ausgegangen, dass die Geschäftsgebühr nach Nrn. 2300, 2301VV für die Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer in dem Kostenfestsetzungsverfahren beim OLG, das sich an das sofortige Beschwerdeverfahren (§§ 116 ff. GWB) anschließt, berücksichtigt werden kann.

Soweit eine vorprozessual zur Anspruchsabwehr angefallene Geschäftsgebühr nach der Rspr. des BGH prinzipiell nicht zu den Kosten des Rechtsstreits gehört und deshalb im Allgemeinen nicht Gegenstand einer Kostenfestsetzung gem. §§ 103 ff. ZPO ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2006 – VII ZB 116/05, NJW 2006, 2560 [= AGS 2006, 357]; Beschl. v. 22.1.2008 – VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323 [= AGS 2008, 158]), erleidet dieser Grundsatz im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren aufgrund der hier bestehenden Besonderheiten eine Durchbrechung. Bei dem Verfahren vor der Vergabekammer handelt es sich einerseits zwar um ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren, das kostenrechtlich, wie sich aus der Regelung in § 128 Abs. 4 S. 4 GWB ergibt, dem verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleichgesetzt ist (BGH VergabeR 2010, 66 m.w.Nachw. – Gebührenanrechnung im Nachprüfungsverfahren [= AGS 2009, 540]). Deshalb entstehen für die Vertretung in diesem Verfahren keine Gebühren nach Teil 3 VV, sondern Geschäftsgebühren nach Teil 2 Abschnitt 3 VV (Nrn. 2300, 2301 VV). Dieses Verfahren ist andererseits aber gerichtsähnlich als kontradiktorisches Streitverfahren zwischen Auftraggeber- und Auftragnehmerseite ausgestaltet. Es hat naturgemäß stets die Geltendmachung der Verletzung des Anspruchs der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber zum Gegenstand (§ 97 Abs. 7 GWB), und die mit der Geschäftsgebühr abgegoltene Tätigkeit des Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren weist typischerweise gewisse Bezüge zur Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren auf. Deshalb begegnet die Praxis der Vergabesen...