AGS 10/2023, Rückzahlung eines aus der Masse entnommenen ... / VI. Bedeutung für die Praxis

1. Allgemeines

aa) Entstehen des Anspruchs

Der Anspruch des Insolvenzverwalters entsteht bereits mit der Aufnahme der Tätigkeit. Die regelmäßige Fälligkeit der Verwaltervergütung tritt hingegen erst mit dem Ende der Tätigkeit ein. Ausgehend davon – und unter Beachtung der selten nicht unerheblichen Vorfinanzierungslast und der Tatsache, dass eine Vergütung nicht verzinst wird – erscheint es häufig unangemessen, den vorwegleistenden Verwalter so lange auf sein Geld warten zu lassen.

bb) Vorschuss als grundsätzlich probates Mittel

Gem. § 9 InsVV hat der Insolvenzverwalter daher auch einen Anspruch auf Vorschuss, den er geltend machen kann. § 9 InsVV nennt entsprechende Regelbeispiele, wann ein solcher Vorschuss beantragt werden kann – abschließenden Charakter haben die Beispiele jedoch nicht. Der Insolvenzverwalter kann aus der Insolvenzmasse daher jederzeit einen Vorschuss auf die Vergütung und die Auslagen entnehmen, wenn das Insolvenzgericht zustimmt. Die Zustimmung soll erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert oder wenn besonders hohe Auslagen erforderlich werden. Der Vorschuss kann auch bis zur vollen "Höhe" gefordert werden. Durch die Gewährung von Vorschüssen soll sein Ausfallrisiko ausgeschaltet oder wenigstens verringert werden (BGH, Urt. v. 5.12.1991 – IX ZR 275/90). Gleichzeitig kann damit die Vorfinanzierungslast abgemildert werden. Diese Zustimmung soll dabei erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert oder wenn besonders hohe Auslagen erforderlich werden. Der Verordnungsgeber sieht danach zwei Fallkonstellationen vor. Einerseits soll das Gericht einer Zustimmung dann erteilen, wenn das Verfahren länger als sechs Monate dauert. Trotz dieses vorgegebenen Regelfalls bedarf es durch den Verwalter im Antrag auch bei entsprechender Konstellation noch einer Darlegung. Dies gilt insbesondere auch im Wiederholungsfalle, denn § 9 S. 2 InsVV in der Konstellation "6-Monate" ist nicht als Intervallrechtfertigung anzusehen (LG Stuttgart, Beschl. v. 15.8.2000 – 10 T 149/00, ZInsO 2000, 621). Das Regelbeispiel stellt auch keinen Mindestzeitabstand dar. Vorschüsse können auch später, nach einem bereits erhaltenen Vorschuss nochmals, also nach, aber auch vor (BGH, Urt. v. 17.11.2005 – IX ZR 179/04) diesem Zeitpunkt erneut beantragt werden. Das Regelbeispiel schließt auch nicht aus, dass bereits vor Ablauf von 6 Monaten ein (erster) Vorschuss beantragt werden kann. Vielmehr liefert das Regelbeispiel nur ein Indiz, welches die gebundene "Ermessensentscheidung" vereinfacht. Aus dem genannten Zeitraum ergibt sich aber auch kein Automatismus, woraus "stets" in einem Intervall von 6 Monaten ein Vorschuss zu gewähren ist. Daneben sieht § 9 S. 2 InsVV ein weiteres Regelbeispiel vor, nämlich dann, wenn besonders hohe Auslagen vorliegen. Der Verwalter geht grds. mit seiner Leistung in Vorschuss. Auch wenn sein Anspruch mit Leistung entsteht, wird er erst am Verfahrensende fällig. Hier geht der (jeder) Insolvenzverwalter ein erhebliches Risiko ein, nämlich das Risiko, letztlich "leer" auszugehen, etwa aufgrund einer Massearmut (z.B. §§ 208 f.) oder sonstigen Auseinandersetzungen. Durch die Gewährung von Vorschüssen soll sein Ausfallrisiko daher ausgeschaltet oder wenigstens verringert werden Er kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Gefährdung berechtigter Verwalterinteressen droht oder wenn der Verwaltung angesichts des einzelnen Verfahrens überdurchschnittlichen Belastungen ausgesetzt ist. Insoweit entsteht dann für den Verwalter ein Anspruch auf pflichtgemäße Entscheidung über die Gewährung eines angemessenen Vergütungsvorschusses, insbesondere wenn das Regelbeispiel hoher Auslagen zutrifft. Eine Regelung, ab welchem Betrag etwa von "besonders hohen Auslagen" gesprochen werden kann, sieht die Verordnung hingegen nicht vor.

2. Vorschuss als "Risikosenker" des Verwalters

Wie beschrieben geht der Verwalter bei seiner Vorwegleistung ein nicht unerhebliches Risiko ein. Hinzu kommt, dass sein Anspruch nicht verzinst wird (s.u.). Tritt bspw. im Verfahren "Massearmut" ein, darf der Verwalter bereits festgesetzte Vorschüsse behalten und muss sie nicht wieder herausgeben. Dies setzt aber voraus, dass sein Anspruch überhaupt besteht und eine Festsetzung erfolgt ist.

Beispiel 1

Die Vergütung des Insolvenzverwalters beträgt 20.000,00 EUR. Hiervon hat er im Wege eines Vorschusses bereits 10.000,00 EUR entnommen. Die Vergütung wird am Ende des Verfahrens antragsgemäß auf 20.000,00 EUR festgesetzt. Allerdings stellt sich am Ende des Verfahrens auch heraus, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Masseverbindlichkeiten zu decken. Es ist nichts mehr auf dem Konto.

Im Ergebnis werden daher dem Verwalter 20.000,00 EUR festgesetzt. Allerdings geht seine Festsetzung insoweit "ins Leere", als dass keine Masse mehr vorhanden ist. Der Verwalter war jedoch "schlau" und hat bereits einen Vorschuss von 10.000,00 EUR erhalten. Diesen darf er behalten und auf seinen Vergütungsan...