Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 S. 2 ZPO statthaft und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). Sie ist auch begründet.
Das Beschwerdegericht hat – wie zuvor schon die Rechtspflegerin – zu Unrecht die vom Beklagten beantragte Terminsgebühr gegen die Kläger festgesetzt. Eine Terminsgebühr ist in der Berufungsinstanz nicht entstanden. Dies führt zur Herabsetzung der gegen die Kläger festzusetzenden Kosten um 727,20 EUR nebst Mehrwertsteuer.
Das Beschwerdegericht hat die Erstattungsfähigkeit der Terminsgebühr nach Nr. 3202 VV i.V.m. Vorbem. 3 Abs. 3 VV mit der Begründung bejaht, der Beklagte habe, wie er anwaltlich versichert habe, bis zur Terminsstunde keine Kenntnis von der Berufungsrücknahme gehabt. Ob eine Terminsgebühr auch dann entstehe, wenn der Beklagtenvertreter zur Terminsstunde verhandlungsbereit erschienen sei, das Gericht die Sache aber wie hier wegen der zwischenzeitlich eingegangenen Berufungsrücknahme nicht mehr aufrufe, sei streitig. Um insoweit Zufälligkeiten zu vermeiden, sei nicht auf den Aufruf der Sache, sondern auf Zurechnungskriterien abzustellen. Vorliegend sei es den Klägern zuzurechnen, dass der Beklagte zur Terminsstunde erschienen sei.
Bei der Berufungsrücknahme per Fax am Vorabend des Termins gegen 19.24 Uhr habe die Prozessbevollmächtigte der Kläger unter Zugrundelegung üblicher Zeiten nicht mehr davon ausgehen können, dass der Beklagte rechtzeitig informiert werde. Gleiches gelte für ihre Anrufe am Folgetag bei Gericht.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die Terminsgebühr in Zivilverfahren entsteht nach Vorbem. 3 Abs. 3 VV für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts (außer für Besprechungen mit dem Auftraggeber). Was unter einem Termin i.S.d. VV zu verstehen ist, regelt das RVG nicht.
Da das Gesetz die Vertretung "in" einem der aufgeführten gerichtlichen Termine voraussetzt, legt der Wortlaut nahe, dass dieser Termin auch stattfinden muss. Ob ein Termin stattfindet, entscheidet das Gericht. Ein Gerichtstermin beginnt gem. § 220 Abs. 1 ZPO mit dem Aufruf der Sache durch das Gericht. Dabei reicht es aus, wenn der Termin nicht förmlich aufgerufen wird, sondern das Gericht konkludent mit dem Termin beginnt (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 19. Aufl., VV Vorbem. 3 Rn 47, 49, 51). Hieran mangelt es indes im vorliegenden Fall. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden Richters ist ein Aufruf der Sache nicht erfolgt. Ausweislich einer Aktennotiz des Kammervorsitzenden ist der Termin auch nicht "begonnen" worden. Eine Terminsgebühr konnte daher nicht entstehen.
b) An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass – wie hier – der gegnerische Anwalt in Unkenntnis der Berufungsrücknahme und der Terminsaufhebung zu der vorgesehenen Terminsstunde erscheint. Eine entsprechende Anwendung von Vorbem. 4 Abs. 3 S. 2 u. 3 VV RVG scheidet aus (a.A. Bischof, in: Bischof/Jungbauer, RVG, 3. Aufl., Nr. 3104 VV Rn 35 ff.). Nach dieser Vorschrift erhält der Rechtsanwalt in Strafsachen die Terminsgebühr auch dann, wenn er zu einem anberaumten Termin erscheint, dieser aber aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht stattfindet, es sei denn, er ist rechtzeitig von der Aufhebung oder Verlegung des Termins in Kenntnis gesetzt worden. Da die vorgenannte Regelung in Vorbem. 4 VV jedoch nur für die Festsetzung der Terminsgebühr in Strafsachen gilt, eine solche Regelung in der für Zivilverfahren geltenden Vorbem. 3 Abs. 3 VV hingegen fehlt und sich aus den Gesetzesmaterialien zu den Gründen dieser Differenzierung nichts herleiten lässt (BT-Drucks 15/1971, S. 209, 221), ist davon auszugehen, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, diese spezialgesetzliche Regelung nur in Strafsachen anzuwenden (so auch Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O. Rn 51 m.w.N.).
c) Für Zurechnungskriterien, wie sie das Beschwerdegericht hier zu Lasten der Kläger heranzieht, ist insoweit kein Raum. Sie sind – anders als in Strafsachen – im Zivilverfahren gesetzlich nicht vorgesehen. Sie verbieten sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass die anwaltlichen Gebühren nach dem RVG Pauschgebühren sind (vgl. § 15 Abs. 1 RVG), mit denen verschiedene Tätigkeiten zu einem Gebührentatbestand zusammengefasst und damit pauschal abgegolten werden. Sofern der Anwalt keine der nach dem pauschalen Gebührentatbestand vorgesehenen Tätigkeiten vorgenommen hat, kann die Gebühr auch nicht entstehen.
3. Da der Beklagtenvertreter weder an einem Termin teilgenommen hat noch – was unstreitig ist – an einer außergerichtlichen Erledigungsbesprechung mitgewirkt hat, ist die Terminsgebühr gem. Nr. 3200 VV RVG hier nicht entstanden. Sie ist vom Beschwerdegericht zu Unrecht i.H.v. 727,20 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 865,37 EUR angesetzt worden...