AGS 11/2010, Keine nachträgliche Zulassung der Beschwerde / Anmerkung

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes muss die Zulassung der Beschwerde in dem Beschluss, der die Wertfestsetzung enthält, ausgesprochen worden sein (§ 68 Abs. 1 S. 1 GKG; § 59 Abs. 1 S. 2 FamGKG). Eine nachträgliche Zulassung der Beschwerde ist grundsätzlich nicht möglich; ebenso wenig eine Anfechtung der Nichtzulassung.

Das Beschwerdegericht ist an eine solche unzulässige nachträgliche Zulassung der Beschwerde auch nicht gebunden. Die Bindungswirkung der Zulassung erstreckt sich nur auf eine zulässige und statthafte Zulassung. Soweit also eine nachträgliche Zulassung erfolgt ist, muss das Beschwerdegericht im Rahmen der Zulässigkeit prüfen, ob hier ein Fall vorliegt, in dem die Zulassung nachgeholt werden durfte.

Von einer nicht statthaften nachträglichen Zulassung zu unterscheiden ist eine zulässige Änderung der Ausgangsentscheidung infolge Berichtigung, Ergänzung oder Gehörsrüge. In diesem Fall liegt keine gesonderte nachträgliche Zulassung vor. Vielmehr wird die Zulassung Bestandteil der Ausgangsentscheidung.

Berichtigung

Nach § 319 ZPO, § 42 FamFG usw. kann ein fehlerhafter Beschluss jederzeit berichtigt werden. Beruht also der fehlende Ausspruch über die Zulassung der Beschwerde auf einem Schreibfehler oder einer ähnlichen offenbaren Unrichtigkeit i.S.d. § 319 ZPO oder § 42 FamFG, kann dieser Fehler jederzeit berichtigt und die Zulassung ausgesprochen werden.^[1] Das Versehen des Ausgangsgerichts muss sich aus dem Zusammenhang der Entscheidung selbst oder zumindest aus den Vorgängen bei der Beschlussfassung ergeben und auch für Dritte ohne weiteres deutlich sein. Faktisch handelt es sich nicht um eine nachträgliche Entscheidung über die Zulassung, sondern nur um die Korrektur eines Fehlers im ursprünglichen Beschluss.

Ergänzung

Hat das Gericht übersehen, über die Zulassung zu entscheiden, so ist eine Ergänzung des Beschlusses möglich, wenn die Entscheidung über die Zulassung übergangen worden ist (§ 321 ZPO, § 43 FamFG usw.). Ein solcher Fall ist insbesondere dann gegeben, wenn die Zulassung ausdrücklich beantragt worden ist, das Gericht aber diesen "Antrag" übergangen hat.

Hat das Gericht die Beschwerde nicht zugelassen, weil es der Auffassung war, es bestehe kein Zulassungsgrund, dann darf es diese jedoch nicht nachholen.

Hat das Gericht dagegen übersehen, die Frage der Zulassung zu prüfen, weil es irrtümlich davon ausgegangen ist, der Wert des Beschwerdegegenstands von über 200,00 EUR sei erreicht und die Beschwerde daher ohnehin zulässig, sodass sie nicht gesondert zugelassen werden brauchte, kommt eine Abänderung oder nachträgliche Zulassung nicht in Betracht. Nimmt das OLG dagegen einen Wert von unter 200,01 EUR an, dann muss es die Sache zunächst dem FamG zurückgeben, damit dieses nunmehr die unterbliebene Entscheidung über die Zulassung der Beschwerde nachholt.^[2]

Praxis-Beispiel

In seinem Wertfestsetzungsbeschluss führt das FamFG aus, einer Zulassung der Beschwerde bedürfe es nicht, da sich die Gebührendifferenz zwischen dem festgesetzten und dem beantragten Verfahrenswert auf mehr als 200,00 EUR belaufe. Tatsächlich liegt die Differenz unter 200,00 EUR. Das OLG muss jetzt zunächst die Sache an das FamG zurückgeben, damit dieses nunmehr über die Zulassung entscheidet.

Gehörsrüge

Möglich ist die "nachträgliche" Zulassung auf eine begründete Gehörsrüge hin (§ 321a ZPO; § 69a GKG; § 61 FamGKG), wenn also die Nichtzulassung der Beschwerde auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhte. Hat das Gericht über die Nichtzulassung der Beschwerde unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör entschieden, und wird gegen den Beschluss Gehörsrüge eingelegt (§ 321a ZPO; § 69a GKG; § 61 FamGKG), so kann das Gericht seine Entscheidung abändern. Ein solcher Fall wäre z.B. gegeben, wenn das Gericht den Beteiligten keine Gelegenheit gegeben hat, auf divergierende Rspr. und damit eine zwingende Divergenzzulassung hinzuweisen.

Abhilfeentscheidung

Ändert das Ausgangsgericht auf eine Gegenvorstellung hin seine ursprüngliche Wertfestsetzung ab, wozu es nach § 63 Abs. 3 S. 1 GKG, § 55 Abs. 3 S. 1 FamGKG innerhalb der Frist des § 63 Abs. 3 S. 3 GKG, § 55 Abs. 3 S. 2 FamGKG berechtigt ist, dann liegt ein neuer Festsetzungsbeschluss nach § 63 Abs. 2 GKG, § 55 Abs. 2 FamGKG vor, der jetzt auch wieder eine Zulassung enthalten darf. Das gilt insbesondere dann, wenn sich aus der geänderten Rechtsauffassung des Gerichts jetzt erstmals der Zulassungsgrund ergibt.

Ein Verstoß gegen § 68 Abs. 1 S. 2 GKG, § 59 Abs. 1 S. 2 FamFG liegt nicht vor, weil Gegenstand der Anfechtung jetzt nicht der abgeänderte Ausgangsbeschluss ist, sondern der Abhilfebeschluss, und dieser die Zulassung enthält, sodass § 68 Abs. 1 S. 2 GKG, § 59 Abs. 1 S. 2 FamGKG gewahrt ist.

Praxis-Beispiel

Das FamG hat den Verfahrenswert festgesetzt. Eine Beschwerde kommt nicht in Betracht, da die Beschwer von mehr als 200,00 EUR nicht erreicht ist. Nunmehr wird Gegenvorstellung erhoben. Das Gericht ändert, wozu es nach § 55 Abs. 3 FamGKG berechtigt ist, den Verfahr...