Die Erinnerung ist nach §§ 165, 151 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet. Der Antrag der Antragstellerin auf Festsetzung der Kosten ist zulässig. Der Urkundsbeamte des VGH ist für die Kostenfestsetzung zuständig und hätte über den Kostenfestsetzungsantrag in der Sache entscheiden müssen.
Gem. § 164 VwGO setzt der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszuges auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Kosten fest.
Mit dem angefochtenen Beschluss wurde die beantragte Kostenfestsetzung mit der Begründung abgelehnt, das VG sei i.S.v. § 164 VwGO auch dann Gericht des ersten Rechtszuges, wenn der VGH – wie hier – während eines anhängigen Berufungsverfahrens als Gericht der Hauptsache über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO entschieden hat, der zuvor nicht beim VG anhängig war. Zuständig für die Kostenfestsetzung sei deshalb der Urkundsbeamte des VG, nicht der Urkundsbeamte des VGH.
Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Gericht des ersten Rechtszuges i.S.v. § 164 VwGO ist in der vorliegenden Konstellation vielmehr der VGH. Zuständig für die Kostenfestsetzung ist mithin der Urkundsbeamte des VGH (wie hier Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 164 Rn 35; Wysk, VwGO, § 164 Rn 8; wohl auch Geiger, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 164 Rn 4; Kunze, in: Posser/Wolff, VwGO, § 164 Rn 2; diese Auffassung dürfte auch dem Beschluss des BVerwG v. 27.7.2003 – 7 K St 6/03 – 7 VR 1/02 – zugrunde liegen; a.A. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 18.11.1977 – V 463/77; OVG Lüneburg, Beschl. v. 5.2.1986 – 3 OVG.D2/85, Rpfleger 1986, 319; Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 164 Rn 9; zu der von der Entscheidung des Senats abweichenden Handhabung des § 149 Abs. 1 FGO vgl. BFH, Beschl. v. 3.2.2007 – VI S 22/05, BFHE 220, 8 m. w. Nachw. zur ebenfalls abweichenden Kommentarliteratur zu § 104 Abs. 1 S. 1 ZPO und § 197 Abs. 1 S. 1 SGG).
Gericht des ersten Rechtszuges i.S.d. § 164 VwGO ist unstreitig das gem. §§ 45, 48, 50 VwGO (zu § 47 VwGO vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 45 Rn 9) sachlich zuständige und funktionell (instanziell) im ersten, gegebenenfalls auch einzigen Rechtszug entscheidende VG, OVG oder BVerwG. Die Bestimmung der sachlichen und funktionellen (instanziellen) Zuständigkeit nach diesen Vorschriften gilt für Hauptsacheverfahren wie auch für Eilverfahren (vgl. Wysk, a.a.O., § 45 Rn 3; Bader u.a., VwGO, 5. Aufl., § 48 Rn 4; Schmidt, in: Eyermann, a.a.O., § 50 Rn 9).
Auch wenn der VGH während eines anhängigen Berufungsverfahrens über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO entschieden hat, der zuvor nicht beim VG anhängig war, liegt wie in den Fällen der §§ 45, 48 u. 50 VwGO eine Entscheidung des sachlich zuständigen und funktionell (instanziell) im ersten Rechtszug entscheidenden Gerichts vor. Zu unterscheiden sind Hauptsache- und Eilverfahren. Sachliche und funktionelle (instanzielle) Zuständigkeit des VGH als Berufungsgericht im Hauptsacheverfahren, in dem im ersten Rechtszug gem. § 45 VwGO das VG entschieden hat, ergeben sich aus § 46 Nr. 1 VwGO. Die sachliche Zuständigkeit des VGH für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO folgt aus § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO als Gericht der im Berufungsverfahren befindlichen Hauptsache. Die sachliche Zuständigkeit im Eilverfahren wird also an die jeweilige sachliche Zuständigkeit im Hauptsacheverfahren geknüpft. Damit ist aber keine Aussage über die funktionelle (instanzielle) Zuständigkeit im Eilverfahren verbunden. Der VGH entscheidet über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht als Berufungsgericht, sondern wird vielmehr funktional erstinstanzlich tätig (vgl. BFH a.a.O., m. w. Nachw.). Aus § 123 Abs. 2 S. 1 und 2 VwGO folgt nichts anderes. Danach ist für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Soweit darin für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit für einen Antrag nach § 123 VwGO nicht (nur) wie in § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO an die jeweilige sachliche Zuständigkeit im Hauptsacheverfahren angeknüpft wird, sondern (auch) auf funktionelle (instanzielle) Zuständigkeiten abgestellt wird, bezieht sich auch dies nach Wortlaut und Systematik der Regelung auf die Funktion im Hauptsacheverfahren, nicht im Eilverfahren. Aus § 123 Abs. 2 S. 2 VwGO folgt mithin nicht, dass der VGH, weil er (im Hauptsacheverfahren) Berufungsgericht ist, und § 123 Abs. 2 S. 2 VwGO (für das Hauptsacheverfahren) zwischen Gericht des ersten Rechtszuges und Berufungsgericht unterscheidet, im Verfahren nach § 123 VwGO nicht Gericht erster Instanz sein kann.
Auch aus Sinn und Zweck des § 164 VwGO, bei Beteiligung mehrerer Instanzen das Kostenfestsetzungsverfahren beim Gericht des ersten Rechtszuges zu konzentrieren, ergibt sich nichts für eine Zuständigkeit des VG (so aber VGH Baden-Württemberg a.a.O.). Denn die mit dieser Konzentrationswirkung verbundenen Vorteile ergeben sich hier, anders al...