Teilweise wird – s.o. – von der Lit. eine Verzinsung angenommen. Dies wird auch von der herrschenden Lit. so gesehen. Auch Holdt sieht eine Verzinsungsmöglichkeit einerseits, einen unerträglichen Zustand bei regelmäßiger Verfahrensverzögerung andererseits. Er argumentiert, dass die Bestellung eines Insolvenzverwalters letztlich nichts anderes als die Inanspruchnahme gewerblicher Dienstleistungen bedeute und daher – bei der Festsetzung der Vergütung zu Verzögerungen – die Bestimmungen §§ 284 ff. BGB entsprechend anzuwenden seien. Die BGH-Entscheidung v. 4.12.20103 wird – zumindest von Haarmeyer – zwar angeführt, zu Recht wird aber auch darauf hingewiesen, dass dem Verwalter letztlich nichts anderes verbleibt, als eine Verzinsung zu fordern. Durch eine Verzögerung bei der Festsetzung der Vergütung entsteht dem Verwalter einerseits durch die Wartezeit und den Zinsverlust ein Realschaden, andererseits profitiert die Masse (Zinsgewinn) hiervon. Haarmeyer führt zu Recht an, dass hierdurch ein Zwangskredit zugunsten der Masse ohne Gegenleistung gewährt wird. Zwar – so der BGH – kann dies zu einer Amtspflichtverletzung führen. Der Sachbearbeiter selbst kann sich wiederum häufig exkulpieren. Letztlich – auch hier ist Haarmeyer Recht zu geben – setzt selbst eine solche Amtspflichtverletzung aber ein Tätigwerden des Verwalters voraus, was ihm nur theoretisch möglich ist, in der Praxis aber häufig im hart umkämpften Verwaltermarkt am Willen zum guten Einvernehmen mit dem Gericht scheitern wird. In der Praxis wird daher nur vereinzelt die Verzinsung gefordert. Fraglich dürfte sein, wie mit einer solchen Forderung umzugehen sein wird.
1. Festsetzung durch das Gericht
Die Verzinsung lässt sich vertreten. Allerdings widerspricht sie der gängigen BGH-Rspr. (s.o.). Setzt der zuständige Rechtspfleger die Verzinsung fest, geht er auf Konfrontation zum BGH. Zwar dürfte dies im Einzelfall das gute Recht des jeweiligen Sachbearbeiters sein. Spätestens im Beschwerdeverfahren dürfte aber dann ein Schlussstrich gezogen werden. Unabhängig davon begründet das Gericht im Falle der Festsetzung einer Verzinslichkeit einen Masseanspruch und schmälert selbst die Masse. Der Rechtspfleger könnte sich – ausgehend davon, dass keine Verzinsung in der InsO vorgesehen ist – hier selbst angreifbar bzw. amtshaftig stellen.
2. Festsetzung mit Zustimmung der Gläubiger
Da das Gericht kaum über die Verzinsung selbst entscheiden kann bzw. sollte (s.o.), könnte sich eine Überlegung anschließen, wonach die Gläubiger als autonome Herren des Verfahrens über die Verzinslichkeit – gegebenenfalls als Tagesordnungspunkt im Rahmen des Schlusstermins – entscheiden. Hiergegen spricht zunächst nichts. Tatsächlich würde dies aber bedeuten, dass die Vergütung erst nach oder im Schlusstermin festgesetzt werden könnte (üblich ist bereits zuvor), also wesentlich später als bisher, was wiederum selbst einen "Zinsschaden" verursachen und das Ganze ad absurdum führen würde. Zum anderen wird kaum zu erwarten sein, dass die Gläubiger am Ende des Verfahrens zusätzlich einen Masseverlust unterstützen.
3. Anspruch nach § 812 BGB gegenüber der Masse?
Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, wonach ein Anspruch des Verwalters gegen die Masse nach § 812 BGB aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht. Hiernach solle bei amtspflichtwidriger Verzögerung (ab sechs Wochen) eine Verzinsung als Anspruch nach § 812 BGB geltend zu machen sein. Dieser betrage nach § 288 BGB analog 5 % über dem Basiszinssatz. Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. In entsprechender Analogie solle der Verwalter also die Bereicherung (Zinsgewinn) abschöpfen können. Allerdings wird die entsprechende Vorgehensweise bereits an "ohne rechtlichen Grund" scheitern, da ja ein solcher besteht bzw. eine Verzinsung gerade nicht in der InsO geregelt ist.
4. Wie vorgehen?
Letztlich bietet sich keine echte Lösung an. Entweder der Insolvenzverwalter nimmt seinen Verlust hin oder er versucht, die Verzinsung geltend zu machen. Einen Anspruch wegen Amtspflichtverletzung wird er bereits aus Eigeninteresse (s.o.) kaum geltend machen. Zudem wird es ihm schwer fallen, eine solche nachzuweisen oder eine sachliche Verzögerung zu widerlegen. Bei der Verwaltervergütung erhält der Verwalter seine Vergütung aus der Masse. Maßgeblich ist dabei der Wert der Masse zum Zeitpunkt der Schlussrechnung. Anerkannt ist, dass bereits berechenbare und prognostizierbare Massezuflüsse (Beispiel: Umsatzsteuerrückflüsse) die Berechnungsgrundlage erhöhend mit zur Masse hinzugerechnet werden können. Die vergütungsrechtlichen Vorschriften lassen also eine...