Das OLG Köln hat auf den Streit in Rspr. und Lit. zu der Frage verwiesen, ob der Umstand, dass ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch vom Prozessgericht rechtskräftig aberkannt worden ist, zugleich auch einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch ausschließt.
1. Grundsätzlich festsetzbar
Nach einer Ansicht hindert eine Aberkennung der Privatgutachtenkosten im Erkenntnisverfahren deren nachträgliche Festsetzung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht. Dies wird damit begründet, es handele sich um unterschiedliche Institute mit unterschiedlichen Voraussetzungen. Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO entstehe allein aufgrund der prozessualen Veranlassung, soweit die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Demgegenüber setze der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch stets eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage voraus, deren Voraussetzungen in einem gerichtlichen Erkenntnisverfahren zu prüfen seien. Hieraus folgert diese Auffassung, ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch könne auch dann bestehen, wenn ein materieller Kostenerstattungsanspruch mangels Anspruchsgrundlage nicht gegeben sei. Dies gelte auch im umgekehrten Fall.
2. Grundsätzlich nicht festsetzbar
Nach anderer Ansicht kann jedenfalls bei unverändertem Sachverhalt der in einem Verfahren aberkannte Erstattungsanspruch nicht erneut in dem anderen Verfahren geltend gemacht werden. Dies wird mit der Wahrung des eingetretenen Rechtsfriedens und der Vermeidung unterschiedlicher Entscheidungen über Ansprüche aus demselben Sachverhalt begründet.
3. Die Auffassung des BGH
Vor einigen Jahren hatte sich der BGH in seinem Beschl. v. 9.2.2012 (AGS 2012, 252 = zfs 2012, 282 m. Anm. Hansens = RVGreport 2012, 227 [Hansens]) zu dieser Frage geäußert. Nach Auffassung des BGH scheidet eine prozessuale Kostenerstattung von zuvor auf materiell-rechtlicher Grundlage erfolglos eingeklagten Kosten eines Privatgutachters jedenfalls dann aus, wenn der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch mit einer Begründung abgewiesen worden ist, mit der er nun im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht wird.
4. Die Auffassung des OLG Köln
Nach Auffassung des OLG Köln kommt vorliegend nach allen zu der Problematik vertretenen Meinungen eine Erstattung der geltend gemachten Kosten nicht in Betracht.
a) Dieselbe Begründung für die Ablehnung
Das OLG hat darauf hingewiesen, dass der Prozesssenat des OLG Köln in seinem Urteil den materiellen Kostenerstattungsanspruch der Klägerin mit der Begründung abgewiesen hat, die schon vor Beginn der Baumaßnahme veranlassten Kosten seien nicht durch die Beklagte verursacht worden. Diese Begründung sei in Form der Prozessbezogenheit der Kosten auch für den prozessualen Kostenerstattungsanspruch von Bedeutung. Folglich kann nach Auffassung des OLG Köln diese Frage nach der Rspr. des BGH im Kostenfestsetzungsverfahren wegen der Rechtskrafterstreckung nicht anders beurteilt werden.
b) Nicht prozessbezogen
Lehnt man – so fährt das OLG Köln fort – mit der Gegenmeinung eine Rechtskrafterstreckung grds. ab, sind vorliegend die Privatgutachtenkosten auch nicht aufgrund eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs erstattungsfähig. Hierzu hat das OLG Köln auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO verwiesen, wonach die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten hat, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Dabei seien notwendige Kosten solche Kosten, die für Maßnahmen anfielen, die eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei als sachdienlich habe ansehen dürfen. Für die Beurteilung der Notwendigkeit sei auf den Zeitpunkt der Veranlassung der diese Kosten auslösenden Maßnahme abzustellen. Hierzu hat das OLG Köln auf die ständige Rspr. des BGH verwiesen, nach der auch die Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens erstattungsfähig sein können, wenn sie unmittelbar prozessbezogen seien (BGH RVGreport 2012, 229 [Hansens] = zfs 2012, 285 m. Anm. Hansens; BGH AGS 2019, 352 = RVGreport 2019, 350 [Hansens] = zfs 2019, 582 m. Anm. Hansens; BGH RVGreport 2013, 236 [Hansens] = zfs 2013, 346 m. Anm. Hansens). Hierzu genüge es nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet werde, Vielmehr müsse das Gutachten sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden sein. Deshalb seien diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, nicht erstattungsfähig (BGH AGS 2003, 178 m. Anm. Leupertz = BRAGOreport 2003, 96 [Hansens]; OLG Düsseldorf JurBüro 2020, 251).
In Anwendung dieser Grundsätze waren hier die Privatgutachtenkosten nicht prozessbezogen. Die Tätigkeit des Privatgutachters A habe – so argumentiert das OLG Köln – nämlich nicht in unmittelbarer Beziehung zu dem Rechtsstreit gestanden. Di...