I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass sich der geltend gemachte Anspruch nur aus § 5 Abs. 3 Buchst. b) ARB 94 ergeben könne, diese Bestimmung aber wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei, weil die Klausel dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer den mit ihr bezweckten weitgehenden Ausschluss eines Versicherungsschutzes angesichts ihres undeutlichen Wortlauts verschleiere.
II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
Die Klägerin hat den zurückgeforderten Betrag schon deshalb nicht ohne Rechtsgrund geleistet, weil die Voraussetzungen der Ausschlussklausel des § 5 Abs. 3 Buchst. b) ARB 94 von ihr nicht dargetan sind.
1. Allerdings erfasst die Klausel auch außergerichtliche Vergleiche. Dies ergibt sich aus ihrem Zweck, der darin besteht zu verhindern, dass der Versicherungsnehmer bei den Verhandlungen über die Einigung "unnötige" Zugeständnisse im Kostenpunkt zu Lasten des Rechtsschutzversicherers macht, um vom Gegner weitere Zugeständnisse in der Hauptsache zu erhalten (Senatsurt. v. 25.5.2011 – IV ZR 59/09, VersR 2011, 1005; v. 25.1.2006 – IV ZR 207/04, VersR 2006, 404; v. 16.6.1977 – IV ZR 97/76, VersR 1977, 809 unter I 1).
2. Sie greift aber mangels eines zweckwidrigen Kostenzugeständnisses nicht ein.
a) Risikoausschlussklauseln sind eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht. Danach ist für ein Eingreifen des hier in Rede stehenden Ausschlusstatbestands aus der maßgeblichen Sicht des Versicherungsnehmers jedenfalls erforderlich, dass er zu Lasten des Versicherers – ausdrücklich oder konkludent – Kostenzugeständnisse gemacht hat. Davon ist auszugehen, wenn die Kostenlast zu seinem Nachteil von der angesichts der Obsiegensquote objektiv gebotenen Kostenverteilung abweicht. Anderenfalls würde das in § 1 ARB 94 gegebene Leistungsversprechen des Versicherers, dafür zu sorgen, dass der Versicherungsnehmer seine rechtlichen Interessen wahrnehmen kann, und die für die Interessenwahrnehmung erforderlichen Kosten zu tragen, ausgehöhlt (Senatsurt. v. 25.5.2011 – IV ZR 59/09, VersR 2011, 1005).
b) Ein solches Kostenzugeständnis ist nicht ersichtlich.
aa) Dabei ist von einer zumindest konkludent vereinbarten Kostenaufhebung in dem Vergleich mit der Bausparkasse auszugehen. Die Beklagte selbst hat dazu vorgetragen, es sei Bestandteil der Einigung gewesen, dass die Bausparkasse keine Kosten übernehme.
bb) Hierin ist aber schon deshalb kein Kostenzugeständnis zu sehen, weil der Beklagten kein materieller Kostenerstattungsanspruch gegen die Bausparkasse zustand, den sie ohne die getroffene Kostenregelung hätte durchsetzen können.
(1) Besteht unbeschadet der Einigung keine Möglichkeit, hinsichtlich des außergerichtlich durchgesetzten Hauptanspruchs auch eine anteilige Kostenerstattung zu verlangen, so liegt in einer Einigung ohne die Vereinbarung entsprechender Kostenerstattung kein Zugeständnis. Daran ändert es nichts, wenn man fingiert, dass die materielle Rechtslage der in der Hauptsache erzielten Einigung entspricht, woran die Regelung des § 5 Abs. 3 Buchst. b) ARB 94 möglicherweise anknüpft, indem sie für die Kos-tentragungspflicht auf das Verhältnis des Obsiegens zum ursprünglichen Begehren abstellt. Dies ist ersichtlich an die Regelung des § 92 ZPO angelehnt.
Außerhalb eines Gerichtsverfahrens mit der prozessualen Kostentragungspflicht nach Maßgabe der §§ 91 ff. ZPO besteht indessen keineswegs in allen Fällen zugleich ein materieller Kostenerstattungsanspruch. Dieser setzt vielmehr einen besonderen Rechtsgrund voraus. Neben den Fällen, in denen die entstandenen Kosten sich als Teil eines zuvor begründeten Schadensersatzanspruchs darstellen, kommt hierfür insbesondere Verzug in Betracht. Von einem Kostenzugeständnis zu Lasten des Versicherers kann aber nur ausgegangen werden, wenn ein solcher materieller Anspruch ganz oder teilweise aufgegeben wird. Das Leistungsversprechen aus § 1 ARB 94 wäre entwertet, wenn die vollständige oder überwiegende Durchsetzung eines Anspruchs, für den Deckungsschutz besteht, gerade in den Fällen, in denen eine Kostenerstattung vom Gegner nicht verlangt werden kann, auch den Anspruch gegen den Rechtsschutzversicherer entfallen ließe.
(2) Im Streitfall war ein Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen die Bausparkasse nicht gegeben. Dies ergibt sich daraus, dass die Bausparkasse sich unstreitig nicht in Verzug mit der Bereitstellung eines Darlehens befunden hatte. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass der von ihr verfolgte Anspruch mangels einer wirksamen und rechtlich nachweisbaren Darlehenszusage nicht bestanden habe, eine entsprechende Klage keinen Erfolg gehabt hätte und die Bausparkasse das schließlich vereinbarte Zwischendarlehen nur aus Kul...