AGS 5/2017, Altes Recht für Berufungsverfahren bei Einleitung des Zulassungsverfahrens vor dem Stichtag

VwGO §§ 124a Abs. 5 S. 5, 130 Abs. 2, 146 Abs. 1, 164; RVG §§ 60, 16 Nr. 11

Leitsatz

1. Hat das Verwaltungsgericht über eine Erinnerung gegen die Festsetzung der zu erstattenden Kosten verfahrensfehlerhaft durch den Einzelrichter entschieden, kann das im Beschwerdeverfahren nur analog § 130 Abs. 2 VwGO zur Zurückverweisung führen (hier verneint).
2. Ändern sich die Rechtsanwaltsvergütungsvorschriften während des Berufungszulassungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht, so führt die Fortsetzung des Zulassungsverfahrens als Berufungsverfahren nicht zur Rechtsmitteleinlegung i.S.d. § 60 Abs. 1 S. 2 RVG.
3. In diesem Fall sind die bisherigen Vergütungsvorschriften selbst dann anwendbar, wenn demselben Rechtsanwalt der unbedingte Auftrag für das Zulassungsverfahren vor, für das Berufungsverfahren aber erst nach der Gesetzesänderung erteilt wird, jedenfalls sofern die geänderten Vergütungsvorschriften zu höheren Gebühren führen.

Sächsisches OVG, Beschl. v. 28.2.2017 – 5 E 91/16

1 Aus den Gründen

1. Die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des VG, mit dem seine Erinnerung gegen den Beschluss des Urkundsbeamten des VG über die Festsetzung der ihm vom Kläger zu erstattenden Kosten des zweiten Rechtszugs i.H.v. 1.139,58 EUR zurückgewiesen wurde (§§ 165, 151 VwGO), ist gem. § 146 Abs. 1 VwGO statthaft.

Über sie entscheidet der Senat in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 S. 1 VwGO), da die Entscheidung weder spezialgesetzlich dem Einzelrichter noch gem. § 87a Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 VwGO dem Vorsitzenden oder Berichterstatter zugewiesen ist (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 8.3.2016 – 3 E 10/16, juris Rn 2, u. v. 19.8.2014 – 5 E 57/14, juris Rn 5/6, jeweils m.w.N.).

Die Beschwerde, der das VG nicht abgeholfen hat (§ 151 S. 3 i.V.m. § 148 VwGO), ist danach zulässig. Insbesondere übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstands 200,00 EUR (§ 146 Abs. 3 VwGO), weil sich der festgesetzte Erstattungsbetrag zugunsten des Beklagten um mehr als 200,00 EUR erhöhen würde, falls sich die Vergütung im zweiten Rechtszug, wie er geltend macht, bereits nach dem RVG i.d.F. ab 1.8.2013 (RVG n. F.) des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 23.7.2013 (BGBl I S. 2586) richten würde (vgl. Nrn. 3200 und 3202 sowie Nr. 7005 Nrn. 2, 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG n.F. i.V.m. Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG n.F. im Vergleich zu den entsprechenden Vorschriften des RVG i.d.F. vor dem 1.8.2013).

2. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg.

a) Zwar hat das VG über die Erinnerung verfahrensfehlerhaft durch den Einzelrichter entschieden. Denn über die Erinnerung gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 164 VwGO ist in derselben Besetzung, in der die zugrunde liegende Kostenlastentscheidung getroffen wurde, zu entscheiden, weil das Kostenfestsetzungsverfahren ein von der Kostenlastentscheidung in der Hauptsache abhängiges Nebenverfahren ist. Der Einzelrichter (§ 6 VwGO) bzw. der Vorsitzende oder Berichterstatter (§ 87a VwGO) ist deshalb im Erinnerungsverfahren nur dann funktionell zuständig, wenn er auch die Kostenlastentscheidung getroffen hat (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.2.1996 – 11 VR 40.95, juris Rn 2; SächsOVG, Beschl. v. 19.8.2014 – 5 E 57/14, juris Rn 7; BayVGH, Beschl. v. 3.12.2003 – 1 N 01.1845, juris Rn 10; OVG Hamburg, Beschl. v. 2.5.1997 – Bs IV 223/96, juris Rn 3/4; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl., 2016, § 165 Rn 3 m.w.N.). Das war hier nicht der Fall. Die Kostenlastentscheidung für beide Rechtszüge hat der Senat als Spruchkörper getroffen, so dass das VG ebenfalls in Kammerbesetzung über die Erinnerung hätte entscheiden müssen.

Deshalb ist der angefochtene Beschluss jedoch nicht aufzuheben. Nach h.M., der sich der Senat anschließt, können im Beschwerdeverfahren Verfahrensfehler der Vorinstanz nur analog § 130 Abs. 2 VwGO zur Zurückverweisung führen (vgl. BayVGH, Beschl. v. 7.5.2014 – 9 CS 14.220, juris Rn 17 ff.; OVG Brandenburg, Beschl. v. 23.7.2003 – 2 B 333/02, juris Rn 5 ff.; Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 31. EL Juni 2016, § 150 Rn 5; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 150 Rn 2; jeweils m.w.N.). Dies würde nicht nur voraussetzen, dass ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt, woran es hier fehlt, sondern auch, dass aufgrund des Verfahrensfehlers eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist (§ 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), oder dass das VG noch nicht in der Sache selbst entschieden hat (§ 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), was beides ebenfalls nicht zutrifft.

b) Das VG hat zutreffend angenommen, dass die maßgebenden Vorschriften des RVG hier noch in der vor dem 1.8.2013 geltenden Fassung anzuwenden sind, aus denen sich der festgesetzte Erstattungsbetrag ergibt, gegen den auch sonst nichts zu erinnern ist.

Gem. § 60 Abs. 1 S. 1 RVG n.F. ist die Vergütung nach bisherigem Recht zu berechnen, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit i.S.d. § 15 RVG vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung erteilt oder der Rechtsanwalt vor diesem Zeitpunkt bestellt oder b...