AGS 6/2017, Zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von A ... / 2 Aus den Gründen

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 FGO). Das FG hat zu Unrecht einen steuerbaren Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und den von ihr abgemahnten Mitbewerbern verneint.

1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Entgelt ist gem. § 10 Abs. 1 S. 2 UStG grundsätzlich alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer.

a) Für das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung, die in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG; ab 2007: Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates v. 28. November über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem – MwStSystRL -) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG steuerbar ist, sind nach der Rspr. des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, im Wesentlichen folgende unionsrechtlich geklärten Grundsätze zu berücksichtigen:

Zwischen der Leistung und dem erhaltenen Gegenwert muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde (vgl. z.B. EuGH-Urteile Kennemer Golf v. 21.3.2002 – C-174/00, EU:C:2002:200, BFH/NV 2002, Beilage 3, 95, Rn 39; Société thermale d'Eugénie-les-Bains v. 18.7.2007 – C-277/05, EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424, Rn 19; Cesky rozhlas v. 22.6.2016 – C-11/15, EU:C:2016:470, UR 2016, 632, Rn 21 f.; BFH, Urt. v. 11.2.2010 – V R 2/09, BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765, Rn 20; v. 30.6.2010 – XI R 22/08, BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rn 11 f., u. v. 20.3.2013 – XI R 6/11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rn 24 f.; jeweils m.w.N.).

Dabei bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ob die Leistung des Unternehmers derart mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung) richtet (vgl. BFH-Urt. v. 18.12.2008 – V R 38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a bb, Rn 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rn 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rn 25).

b) Eine Leistung gegen Entgelt liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird (vgl. z.B. BFH, Urt. v. 11.4.2002 – V R 65/00, BFHE 198, 233, BStBl II 2002, 782, unter II.1.; v. 27.11.2008 – V R 8/07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397; v. 24.4.2013 – XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rn 21). Dasselbe gilt auch dann, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und von ihm nach § 683 BGB den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (vgl. BFH-Urt. in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.a, Rn 16).

c) Entschädigungs- oder Schadensersatzleistungen sind dagegen kein Entgelt i.S.d. Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlungsempfänger erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und seine Folgen einzustehen hat (vgl. BFH, Urt. v. 10.12.1998 – V R 58/97, BFH/NV 1999, 987; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rn 14; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rn 26, u. v. 16.1.2014 – V R 22/13, BFH/NV 2014, 736, Rn 20). In diesen Fällen besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Zahlung und der Leistung (vgl. z.B. BFH-Urt. in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rn 26).

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Klägerin, indem sie Mitbewerber abgemahnt hat, an diese Leistungen gegen Entgelt i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG ausgeführt. Die Vorentscheidung, die den gegenteiligen Standpunkt eingenommen hat, ist deshalb aufzuheben.

a) Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig (§ 3 UWG).

Wer dem § 3 UWG vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 9 S. 1 UWG). Wer dem § 3 UWG zuwiderhandelt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG). Diese Ansprüche stehen gem. § 8 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 UWG jedem Mitbewerber (Nr. 1), bestimmten rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen (Nr. 2), bestimmten qualifizierten Einrichtungen (Nr. 3) sowie den Industrie- und Handelskammern oder den Han...