Arbeitsrechtliche Aspekte des freiwilligen Wehrdienstes / 4.2 Fehlzeiten im Arbeitsverhältnis

Im Zuge des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens fordert die zuständige Behörde den Arbeitnehmer auf, sich für bestimmte Termine persönlich bei ihr zu melden oder sich vorzustellen.^[1] Sofern der Bewerber für den freiwilligen Wehrdienst in einem Arbeitsverhältnis steht, kann er während des behördlichen Termins seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht nicht nachkommen. Hierdurch kommt es im Arbeitsverhältnis zu Fehlzeiten. Im Bewerbungs- und Auswahlverfahren für den (freiwilligen) Wehrdienst werden dabei 3 Termine relevant:

Erfassung

Sofern eine Wehrpflicht (im Krisenfall) besteht, kann die Erfassungsbehörde zur Feststellung von Personen, die der Wehrpflicht unterliegen, diese Personen auffordern, sich persönlich zu melden.^[2]

Musterungsverfahren

Vor dem Antritt des freiwilligen Wehrdienstes werden Personen, die noch nie in den Streitkräften gedient haben, gemustert.^[3] Das Musterungs- bzw. Eignungsuntersuchungsverfahren ist Voraussetzung für jede spätere Aufforderung zum Dienstantritt.^[4] Die Musterung wird von den Karrierecentern der Bundeswehr durchgeführt.^[5] Diese entscheiden, welche Personen für den Wehrdienst zur Verfügung stehen. Sie müssen des Weiteren feststellen, welche Tatsachen einer Einberufung entgegenstehen. Das Ergebnis dieser Prüfung wird in einem schriftlichen Musterungsbescheid festgehalten.^[6]

Eignungsuntersuchung und -feststellung

Soweit erforderlich und notwendig kann die zuständige Wehrersatzbehörde^[7] die Personen nach ihrer Musterung und vor dem Antritt des freiwilligen Wehrdienstes, die noch nie in den Streitkräften gedient haben, auffordern, sich zur Eignungsuntersuchung vorzustellen und sich dieser Untersuchung zu unterziehen.^[8]

Hinweis: Das erste Beratungsgespräch gemäß § 58d Abs. 1 SG erfolgt freiwillig auf Wunsch des Arbeitnehmers. Insoweit gibt es auch keine behördliche Ladung zu diesem Termin. Die nachfolgenden Ausführungen sind daher auf dieses Beratungsgespräch nicht anzuwenden.

[1] Erfassung § 15 WPflG, Musterung § 16 WPflG, Eignungsuntersuchung §§ 17, 20a WPflG.

[2] § 15 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 WPflG.

[3] § 16 Abs. 1 WPflG.

[4] § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG.

[5] § 17 WPflG.

[6] § 19 Abs. 4 WPflG.

[7] Nach § 14 WPflG ist dies in der Regel das Karrierecenter der Bundeswehr.

[8] § 17 Abs. 8 Sätze 1, 3 WPflG, § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WPflG.

4.2.1 Vorlagepflicht der Ladung

Arbeitnehmer, die im Vorfeld ihres freiwilligen Wehrdienstes eine Aufforderung erhalten, sich bei der jeweiligen Behörde vorzustellen oder persönlich zu melden, müssen diese behördliche Ladung unverzüglich dem Arbeitgeber vorlegen.^[1] Kommt der Arbeitnehmer dieser Vorlagepflicht nicht nach, kann dies eine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Arbeitgeber wegen der Verletzung von Nebenpflichten begründen. Der Schaden bestünde dann in der fehlenden Möglichkeit des Arbeitgebers, den Arbeitsausfall anderweitig zu kompensieren. Eine hierauf gestützte Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.^[2]

[1] § 14 Abs. 2 ArbPlSchG.

[2] Vogelsang, Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 20. Aufl. 2023, § 177 Rz. 4.

4.2.2 Freistellung von der Arbeitspflicht

Der Arbeitnehmer wird aufgrund seiner vorrangigen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der persönlichen Meldung oder Vorstellung bei der jeweiligen Behörde von seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht befreit.^[1] Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer seinerseits daher von der Arbeit freizustellen.^[2] Die Ausfallzeit umfasst die Zeiten für An- und Abreise, sowie die Dauer der Wahrnehmung des entsprechenden Termins. Der Arbeitnehmer ist für den gesamten Zeitraum freizustellen. Die Ladung kann für die Bestimmung der freizustellenden Zeit als Nachweis herangezogen werden.^[3]

Bei Schichtarbeit kann die vollständige Zeit der Schicht zur Ausfallzeit gehören, wenn die Teilnahme an der bereits begonnenen Schicht unmöglich ist.^[4]

[1] Vogelsang, Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 20. Aufl. 2023, § 177 Rz. 4.

[2] § 14 Abs. 1 ArbPlSchG.

[3] Huke, Boecken/Düwell/Diller/Hanau (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2022, § 2 ArbPlSchG Rz. 5.

[4] LAG Niedersachsen, Urteil v. 16.9.1986, Sa 414/68.

4.2.3 Fortzahlung des Arbeitsentgelts

§ 14 Abs. 1 ArbPlSchG regelt als Ausnahme die Aufrechterhaltung der Entgeltzahlung trotz Nichterbringung der Arbeitsleistung (Entgeltfortzahlungspflicht) und stellt gegenüber § 616 BGB eine speziellere Regelung dar. Voraussetzung der Entgeltfortzahlung ist der Ursachenzusammenhang zwischen dem Melde- und Vorstellungstermin und dem Arbeitsausfall. Dieser ist auf jeden Fall dann gegeben, wenn der Termin (einschließlich An- und Abfahrt) in die Arbeitszeit fällt.^[1]

Fallen die behördlichen Termine nicht in die Arbeitszeit des Arbeitnehmers, entsteht kein Entgeltfortzahlungsanspruch.

Problematisch gestaltet sich die Frage, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit selbst festlegen darf.

Hiervon zu unterscheiden sind diejenigen Fälle, bei denen der behördliche Termin mittelbar die Arbeitszeit betrifft. Sollte der Vorstellungs-/Meldetermin außerhalb der Arbeitszeit liegen und in die gesetzliche Ruhezeit nach dem ArbZG fallen, ist die Beanspruchung durch die Behörde auf diese anzurechnen. Hierdurch kann sich der Arbeitsbe...