Arnold/Tillmanns, BUrlG § 4 Wartezeit / 4 Die Berechnung der Wartezeit

4.1 Beginn der Wartezeit

Rz. 12

Die Wartezeit beginnt mit dem rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses. Das ist regelmäßig der erste Tag der vereinbarten Arbeitsaufnahme. Dieser Tag ist aber auch dann maßgeblich, wenn es zu einer Arbeitsaufnahme nicht kommt, weil

• es sich um einen Samstag, Sonn- oder Feiertag handelt oder
• der Arbeitnehmer erkrankt ist oder
• der Arbeitnehmer unentschuldigt fehlt.

Rz. 13

Maßgeblich ist allein der von Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses^[1], nicht die tatsächliche Arbeitsaufnahme oder der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.^[2] Im Regelfall wird dies der Zeitpunkt sein, in dem der Arbeitnehmer nach der vertraglichen Vereinbarung seine Arbeit aufnehmen soll.^[3]

Hinsichtlich eines unentschuldigten Fehlens des Arbeitnehmers am ersten Arbeitstag kann aber mit guten Gründen vertreten werden, dass der Arbeitnehmer sich treuwidrig verhält, wenn er gleichwohl den Beginn der Wartefrist für sich reklamiert. Dies ist jedenfalls die einhellige Auffassung im Zusammenhang mit dem Beginn der gleichgestalteten Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG – und es gibt keine überzeugenden Gründe, warum dies im Zusammenhang mit der Wartezeit des Urlaubsrechts anders zu handhaben ist.^[4]

Beispiel

Am 15.12. vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass das Arbeitsverhältnis am 1.1. des nächsten Jahres beginnen soll. Der 1.1. ist Feiertag, der 2. und 3. sind Wochenende, am 4. und 5.1. ist der Arbeitnehmer krank, an 6.1. ist wiederum Feiertag, am 7.1. fehlt der Arbeitnehmer unentschuldigt, und am 8. ist die Abteilung wegen Inventur geschlossen. Es folgt ein weiteres Wochenende und am 11.1. nimmt der Arbeitnehmer die Arbeit auf.

Lösung

Die Wartefrist beginnt gleichwohl am 1.1.

Rz. 14

Die Wartezeit nach § 4 BUrlG ist eine Frist nach § 186 ff. BGB. Der Fristbeginn richtet sich daher nach § 187 BGB. Dabei unterscheidet diese Vorschrift für die Frage, ob der erste Tag der Frist mitzuzählen ist oder nicht, danach, ob das maßgebliche Ereignis, nämlich der Beginn des Arbeitsverhältnisses bereits am Beginn des Tages vorliegt (§ 187 Abs. 2 Satz 1 BGB – dann mitzuzählen) oder erst im Laufe des Tages eintritt (§ 187 Abs. 1 BGB – dann nicht mitzuzählen).

Für den Beginn der Wartezeit bedeutet das:

Rz. 15

• Ist vertraglich vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis an einem bestimmten Tag beginnen soll, so zählt dieser Tag für die Berechnung der Wartefrist mit, denn das Arbeitsverhältnis beginnt an diesem Tag um 0 Uhr, auch wenn die Arbeitsaufnahme erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfolgen hat.^[5] Das ist in der Praxis der Normalfall.
• Haben die Parteien die Arbeitsaufnahme – auch ohne vorherigen Vertragsabschluss für einen bestimmten Tag verabredet und soll an diesem Tag erst der Arbeitsvertrag unterschrieben werden, so zählt nach Auffassung des BAG^[6] auch hier der erste Tag der Frist mit. Die Auslegung des Verhaltens der Parteien wird regelmäßig ergeben, dass das Arbeitsverhältnis ab dem Beginn des Tages, für den die Arbeitsaufnahme vereinbart war, begonnen hat und der Arbeitsvertrag das Arbeitsverhältnis rückwirkend auf den Beginn des Tages begründet.
• Dieser Tag ist dann nicht maßgebend, wenn der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Termin der vereinbarten Arbeitsaufnahme nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien auseinanderfallen. Dies ist anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich darin einig sind, dass gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Zeitspanne liegen soll, in der der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit verpflichtet ist.^[7]
• Wird der Arbeitnehmer aber im Laufe des Tages überhaupt erst eingestellt und der Arbeitsvertrag erst dann abgeschlossen und beginnt er sofort mit der Arbeitsaufnahme, zählt der erste Tag des Arbeitsverhältnisses nicht mit.^[8] Das ist allerdings eine Ausnahme. Der Tag der Arbeitsaufnahme zählt (nur) dann nicht als erster Tag der Frist, wenn die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass das Arbeitsverhältnis – und damit auch die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers – erst mit dem vereinbarten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme beginnen soll. Eine solche Regelung ist zulässig, weil die Vertragsparteien die Fristenberechnung der §§ 186 ff. BGB insoweit gestalten können.^[9]
• Problematisch sind die Fälle, in denen im Arbeitsvertrag hinsichtlich des Arbeitsbeginns nicht nur ein bestimmter Tag, sondern auch eine konkrete Uhrzeit genannt ist.

Rz. 16

Beispiele

Variante 1: Das Arbeitsverhältnis beginnt am 3.5. des Jahres um 7 Uhr.

Variante 2: Das Arbeitsverhältnis beginnt am 3.5. des Jahres, Arbeitsaufnahme 7 Uhr.

In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob der 3.5. als Beginn der Frist für die Wartezeit, aber auch im Zusammenhang der §§ 5 und 6 BUrlG mitzuzählen ist oder nicht.

Lösung

In der 1. Variante ist nach der eindeutigen Formulierung im Arbeitsvertrag von § 187 Abs. 1 Satz 2 BGB auszugehen – der vereinbarte Arbeitsbeginn liegt erst im Laufe des Tages und der Tag zählt daher nicht mit. Aber selbst das schließt nicht aus, im Wege der Auslegung – wenn sonstige Umstände hin...