Arnold/Tillmanns, BUrlG § 8 Erwerbstätigkeit während des ... / 4 Folgen eines Verstoßes

4.1 Keine Nichtigkeit entgegenstehender Verträge

Rz. 8

Verträge, die den Arbeitnehmer verpflichten, während seines Urlaubs eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit zu verrichten, sind nach h. M. nicht deshalb unwirksam. Denn § 8 BUrlG enthält kein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB.^[1] Zu Recht verweist das BAG in seiner Entscheidung vom 25.2.1988^[2] darauf, dass § 8 BUrlG nur den Arbeitnehmer verpflichtet, während seines Urlaubs eine urlaubszweckwidrige Erwerbstätigkeit zu unterlassen. Einen entsprechenden Vertragsschluss mit einem Dritten verbietet die Norm aber nicht.^[3] Damit ist eine verbotene Erwerbstätigkeit i. S. d. § 8 BUrlG lediglich eine gesetzlich geregelte Nebenpflichtverletzung des Arbeitnehmers in seinem beurlaubten Arbeitsverhältnis.

Soweit teilweise im Schrifttum noch die Auffassung vertreten wird, § 8 BUrlG sei eine Verbotsnorm i. S. d. § 134 BGB, ein Verstoß führe zur Nichtigkeit des mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrags^[4], hat dies keine Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Dritten. Diese Auffassung behilft sich bereits mit der Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis. Deshalb ist die Vergütung trotz fehlender Vertragsgrundlage von dem Dritten zu zahlen. Eine bereits gezahlte Vergütung kann nicht mehr zurückgefordert werden.^[5]

[1] BAG, Urteil v. 25.2.1988, 8 AZR 596/85, Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 8 BUrlG, Rz. 11; HzA/Schütz, Teilbereich 1, Grp. 4, Rz. 606; ErfK/Gallner, 24. Aufl. 2024, § 8 BUrlG, Rz. 3; HK-ArbR/Holtaus, 2. Aufl. 2010, BUrlG, § 8 BUrlG, Rz. 9; a. A. Neumann/Fensk/Kühn/Neumann, BUrlG, 12. Aufl. 2021, § 8 BUrlG, Rz. 7; Natzel, Bundesurlaubsrecht, 4. Aufl. 1988, § 8 BUrlG, Rz. 32.

[2] BAG, Urteil v. 25.2.1988, 8 AZR 596/85.

[3] ErfK/Gallner, 24. Aufl. 2024, § 8 BUrlG, Rz. 3; Hohmeister/Oppermann/Hohmeister, HK-BUrlG, 3. Aufl. 2013, § 8 BUrlG, Rz 6; Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 8 BUrlG, Rz. 11; GK-BUrlG/Bachmann, 5. Aufl. 1992, § 8 BUrlG, Rz. 26.

[4] Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, BUrlG, 12. Aufl. 2021, § 8 BUrlG, Rz. 7; Hecklinger, BB 1963, 822.

[5] Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, BUrlG, 12. Aufl. 2021, § 8 BUrlG, Rz. 7.

4.2 Auskunftsanspruch

Rz. 9

Der Arbeitnehmer kann seinen Urlaub so verbringen, wie er will und ist auch nicht zur Erholung verpflichtet. Daher kommt ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer nur in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Arbeitnehmer eine verbotswidrige Erwerbstätigkeit plant, die der Arbeitgeber bei Erlangung der erforderlichen Kenntnis rechtzeitig untersagen lassen könnte.^[1]

[1] Hohmeister/Oppermann/Hohmeister, HK-BUrlG, 3. Aufl. 2013, § 8 BUrlG, Rz. 8.

4.3 Unterlassungsanspruch

Rz. 10

Verrichtet der Arbeitnehmer während seines Urlaubs eine urlaubszweckwidrige Erwerbstätigkeit, begeht er eine Nebenpflichtverletzung im beurlaubten Arbeitsverhältnis. Hiergegen kann sich der Arbeitgeber mit einer Klage oder aufgrund der in solchen Fällen generell vorliegenden Eilbedürftigkeit mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der verbotenen Erwerbstätigkeit gem. § 940 ZPO zur Wehr setzen.^[1] Das setzt jedoch voraus, dass dem Arbeitgeber die entsprechende Erwerbstätigkeit bekannt ist und ggf. in ihrer Art und ihrem Umfang auch nachgewiesen werden kann.

Die teilweise vertretene Auffassung gegenüber arbeitnehmerähnlichen Personen könne wegen deren Selbstständigkeit keine Unterlassung verlangt werden, ist abzulehnen. Sie widerspricht der gesetzlichen Gleichstellung von Arbeitnehmern und arbeitnehmerähnlichen Personen in § 2 Satz 2 BUrlG.^[2]

[1] ErfK/Gallner, 24. Aufl. 2024, § 8 BUrlG, Rz. 4; Hohmeister/Oppermann/Hohmeister, HK-BUrlG, 3. Aufl. 2013, § 8 BUrlG, Rz 9.

[2] GK-BUrlG/Bachmann, 5. Aufl. 1992, § 8 BUrlG, Rz. 11; Hohmeister/Oppermann/Hohmeister, HK-BUrlG, 3. Aufl. 2013, § 8 BUrlG, Rz 9.

4.4 Schadensersatzanspruch

Rz. 11

Ein Arbeitnehmer, der während seines Urlaubs eine nach § 8 BUrlG verbotene Erwerbstätigkeit verrichtet, begeht grundsätzlich eine schuldhafte Nebenpflichtverletzung und kann sich deshalb nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig machen.^[1] Meist wird es jedoch dem Arbeitgeber nicht gelingen, einen Schaden nachzuweisen. Denn ersetzbar ist nur ein adäquat kausal verursachter Schaden. Dieser besteht nicht im gezahlten Urlaubsentgelt, denn für dessen Zahlung ist nicht die Pflichtverletzung ursächlich.^[2]

Anders sieht jedoch der Fall aus, wenn der Arbeitnehmer bei der verbotenen Erwerbstätigkeit verunfallt und/oder wegen dieser erkrankt und dem Arbeitgeber dieser Nachweis gelingt. In solchen Fällen kann dem Arbeitgeber durch die von ihm aufzuwendenden Kosten für eine Aushilfe ein Schaden entstehen, soweit die Kosten nach der Differenzhypothese höher sind.^[3]

Erkrankt der Arbeitnehmer wegen der unerlaubten Nebentätigkeit während seines Urlaubs und legt er dem Arbeitgeber ein entsprechendes ärztliches Zeugnis über seine Arbeitsunfähigkeit für die Urlaubszeit vor, werden zwar nach § 9 BUrlG die ärztlich nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Jahresurlaub angerechnet. Es entsteht jedoch ein Sch...