Arnold/Tillmanns, BUrlG § 9 Erkrankung während des Urlaubs / 3 Maßgeblicher Zeitpunkt

3.1 "Während" des Urlaubs

Rz. 4

Der Arbeitgeber ist Schuldner des Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers. Er hat den Urlaubszeitraum nach § 7 Abs. 1 BUrlG festzulegen.^[1] Voraussetzung für die Nichtanrechnung der Tage der Arbeitsunfähigkeit ist, dass der Arbeitnehmer während des Urlaubs erkrankt. § 9 BUrlG setzt damit voraus, dass die Arbeitsunfähigkeit in dem zuvor vom Arbeitgeber festgelegten Urlaubszeitraum eintritt.

[1] S. ausführlich Arnold, § 7, Rz. 7 ff. und Rz. 25.

3.2 Vor Antritt des Urlaubs

Rz. 5

Kommt es bereits vor Antritt des festgelegten Urlaubs zu einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, kann der Arbeitnehmer verlangen, dass der vorgesehene Urlaub verlegt wird, jedenfalls dann, wenn mit einer Gesundung bis zum vorgesehenen Urlaubsbeginn nicht gerechnet werden kann.^[1] Erkrankt der Arbeitnehmer bereits vor Beginn des Urlaubs und dauert die Arbeitsunfähigkeit noch einige Tage des zuvor erteilten Urlaubs an, hat der Arbeitnehmer ebenfalls Anspruch auf Verlegung und Neufestsetzung des gesamten Urlaubs.^[2] Teilweise wird allerdings vertreten, der Arbeitgeber sei in diesem Fall nicht verpflichtet, den Urlaub insgesamt neu festzusetzen; ein Nacherfüllungsanspruch bestehe lediglich hinsichtlich des Teils, in den die Arbeitsunfähigkeit hineinreichte.^[3] Die verbleibende nicht von Arbeitsunfähigkeit betroffene Restfestlegung wird aber nach § 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG unwirksam, wenn sie keine Urlaubsdauer von mindestens 12 aufeinanderfolgenden Werktagen beinhaltet und auch nicht vorher im Urlaubsjahr ein hinreichend langer Urlaub gewährt worden ist.^[4] Ein Anspruch des Arbeitnehmers darauf, dass in jedem Fall auf sein Verlangen der Urlaub im Anschluss an die Erkrankung festzusetzen ist, besteht aber nicht.^[5]

[1] BAG, Urteil v. 9.6.1988, 8 AZR 755/85, NZA 1989, 137; so auch Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, BUrlG, 12. Aufl. 2021, § 9 BUrlG, Rz. 2; a. A. Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 9 BUrlG, Rz. 5, wonach es unerheblich sein soll, ob der Arbeitnehmer bei Erkrankung vor dem festgelegten Urlaub während der vorgesehenen Urlaubsdauer voraussichtlich wieder arbeitsfähig werden wird.

[2] So auch Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, BUrlG, 12. Aufl. 2021, § 9 BUrlG, Rz. 2; GK-BUrlG/Stahlhacke, 5. Aufl. 1992, § 9 BUrlG, Rz. 27; im Ergebnis auch HK-ArbR/Holthaus, 5. Aufl. 2022, § 9 BUrlG, Rz. 11.

[3] So ErfK/Gallner, 24. Aufl. 2024, § 9 BUrlG, Rz. 8; Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 9 BUrlG, Rz. 5; ; Schaub/Linck, 20. Aufl. 2023, § 104, Rz. 57; Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, BUrlG, 12. Aufl. 2021, § 9 BUrlG, Rz. 2 bezeichnen dies aber zu Recht als wirklichkeitsfremd.

[4] So zu Recht Boecken/Düwell/Diller/Hanau/Düwell, Gesamtes Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2023, § 9 BUrlG, Rz. 30.

[5] Neumann/Fenski,/Kühn/Neumann, BUrlG, 12. Aufl. 2021, § 9 BUrlG, Rz. 3.

3.3 Vor Festsetzung/Erteilung des Urlaubs

Rz. 6

Die Fallgestaltung, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, bevor der Arbeitgeber die ihm nach § 7 Abs. 1 BUrlG obliegende Verpflichtung der Festsetzung des Urlaubs erfüllt hat, fällt nicht unter § 9 BUrlG. Der Grundsatz, dass Urlaub und Krankheit einander ausschließen, weil während der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers keine Arbeitspflichten entstehen können, von denen er durch Urlaubsgewährung befreit werden könnte, ist allerdings in § 7 Abs. 3 BUrlG auch für die Fälle berücksichtigt, in denen bereits die Festsetzung des Urlaubs wegen der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers unterbleibt. Danach wird der Arbeitgeber – ebenfalls abweichend vom allgemeinen Grundsatz des § 275 Abs. 1 BGB – von seiner Pflicht zur Urlaubsgewährung nicht frei, wenn der Urlaubsanspruch u. a. aus den in § 7 Abs. 3 BUrlG genannten "Gründen in der Person des Arbeitnehmers", also auch wegen Arbeitsunfähigkeit im Kalenderjahr, nicht gewährt werden kann. Infolge einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers erlöschen daher Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers im Kalenderjahr und im Übertragungszeitraum und darüber hinaus nicht.^[1]

[1] S. hierzu näher Arnold, § 7, Rz. 160 ff.