Das Recht zur Aufrechnung kann vertraglich ausgeschlossen werden. Hierfür gelten folgende Grundsätze:
3.1 Individualverträge
Bei einem individualvertraglich vereinbarten Aufrechnungsausschluss sind insoweit keine Besonderheiten zu beachten. Eine Vereinbarung mit dem Inhalt "Der Mieter kann gegen die Miete weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen" ist wirksam; § 556b Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift regelt nicht die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Aufrechnungsbeschränkung, sondern bestimmt, dass der Mieter in bestimmten Fällen trotz eines Aufrechnungsverbots aufrechnen kann.
3.2 Formularverträge
Bei Formularklauseln ist § 309 Nr. 2 und 3 BGB zu beachten. Danach ist unwirksam
(2. Leistungsverweigerungsrechte)
eine Bestimmung, durch die
- das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, oder
- ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
(3. Aufrechnungsverbot)
eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen.
3.2.1 Einschränkung der Aufrechnung
Die Einschränkung der Aufrechnung ist nach § 309 Nr. 3 BGB möglich, jedoch muss die Reichweite der Beschränkung aus der Klausel ersichtlich sein.
Unproblematisch ist es, wenn die Klausel die in § 309 Nr. 3 BGB enthaltenen Begriffe verwendet. Eine Forderung ist unbestritten i. S. v. § 309 Nr. 3 BGB, wenn die Tatsachen unstreitig sind, aus denen sich die Forderung ergibt. Im Prozess ist hiervon auch dann auszugehen, wenn der Vermieter die vom Mieter vorgetragenen Tatsachen nicht substanziiert bestreitet oder wenn er die Forderung lediglich mit einer unschlüssigen Gegenaufrechnung bekämpft.
Mit einer entscheidungsreifen Forderung kann ebenfalls aufgerechnet werden. Hiervon spricht man, wenn über die Forderung ohne Beweisaufnahme entschieden werden kann. Es handelt sich dabei um eine Spielart der unbestrittenen Forderung; es ist deshalb nicht erforderlich, dass die Möglichkeit zur Aufrechnung mit entscheidungsreifen Forderungen in der Aufrechnungsklausel ausdrücklich genannt wird.
Unerheblich ist, ob über das Recht zur Aufrechnung Streit besteht; es kommt immer nur darauf an, ob aufgrund des gegebenen Sachstands über die Gegenforderung abschließend entschieden werden kann.
Mietvertragsklauseln, nach denen der Mieter nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aufrechnen darf, während für alle übrigen Mieterforderungen aber ein Aufrechnungsverbot gilt, sind grundsätzlich zulässig. Letztlich kommt es auf die Art der Ansprüche an. Macht der Mieter z. B. Ansprüche geltend, weil er eine zu hohe Kaution gezahlt hat, darf er seine Forderung nicht entgegen einer vertraglichen Vereinbarung aufrechnen.
Anders ist es, wenn dem Mieter Schadens- oder Aufwendungsersatzansprüche aufgrund von Mängeln zustehen oder er ein Rückforderungsrecht wegen zu viel gezahlter Miete hat. In diesen Fällen kann der Mieter gegen die Mietforderung des Vermieters immer aufrechnen, egal was im Mietvertrag steht, wenn er dem Vermieter seine Aufrechnungsabsicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete in Textform angezeigt hat.
Das Gleiche gilt, wenn der Mieter aufrechnen will, weil ihm im Anschluss an Modernisierungsarbeiten Aufwendungen entstanden sind.
Eine Formularklausel, nach der der Mieter eine Aufrechnung einen Monat zuvor ankündigen muss, ist nicht zu beanstanden. Inwieweit das Recht des Vermieters zur Aufrechnung eingeschränkt ist, hängt von den zugrunde liegenden Ansprüchen ab. Gegen einen Anspruch des Mieters auf Auszahlung eines Heizkostenguthabens kann der Vermieter auch dann nicht aufrechnen, wenn er die Nachzahlung von "kalten" Betriebskosten fordert, weil er die Vorschüsse des Mieters nur treuhänderisch verwaltet.
Unzulässige Einschränkungen
Aus der Aufrechnungsklausel muss sich ergeben, dass der Mieter mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aufrechnen kann.
Außerdem muss den Beschränkungen des § 556b Abs. 2 BGB Rechnung getragen werden. Ist aus der Klausel nicht ersichtlich, dass der Mieter mit Forderungen aufgrund des § 536a BGB auch dann aufrechnen kann, wenn diese nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind, so verstößt dies gegen zwingendes Gesetzesrecht; eine solche Klausel ist unwirksam.
Gleiches gilt, wenn vereinbart ist, dass eine Aufrechnung nur möglich sein soll, wenn sich der Mieter nicht im Verzug befindet. Nach § 556b Abs. 2 BGB ist die Aufrechnung auch in diesem Falle möglich; deshalb ist eine hiervon abweichende Regelung unwirksam.