B. AVB D&O / 4. Vertragsstrafen

Rz. 142

Der Ausschluss in A-7.10 AVB D&O "Vertragsstrafe" meint Vertragsstrafen im Sinne von § 339 BGB. Verwendet wird auch der Begriff der Pönale oder der Konventionalstrafe. Nach § 339 BGB liegt eine Vertragsstrafe vor, wenn der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit z.B. die Lieferung von Waren nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe verspricht.

Rz. 143

Die Versicherungsnehmerin bzw. Tochtergesellschaft muss also mit einem Vertragspartner eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben. Eine Haftung einer Organperson kommt in Betracht, wenn die Vereinbarung der Vertragsstrafe in dem gegebenen Fall pflichtwidrig gewesen ist oder das Organmitglied, nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Vertragsstrafe verwirkt wird bzw. es Maßnahmen unterlassen hat, die die Verwirkung verhindert hätten.

Rz. 144

Bei Vertragsstrafen stellt sich die Frage der Regressfähigkeit grundsätzlich nicht, diese Vertragsstrafe belastet die Versicherungsnehmerin, ohne dass ihr typischerweise ein Vorteil gegenübersteht. Aber auch hier können im Einzelfall Vorteile bestehen. Dies wäre z.B. der Fall, wenn der Geschäftsführer bewusst einen Auftrag nicht ausführt, weil er die Kapazitäten der GmbH in einen anderen Auftrag lenkt. Dieser Kunde hatte einen Notfall, er zahlt besser als der erste Kunde und verpflichtet sich sogar einen so hohen "Expresszuschlag" zu zahlen, der eine etwaige Vertragsstrafe des anderen Kunden ausgleicht. Insofern ist auch hier das Problem bei dem Umfang des Schadens zu verorten. Der Geschäftsführer hätte sich dem Grunde nach wegen des Auslösens einer Vertragsstrafe gegenüber der Versicherungsnehmerin schadensersatzpflichtig gemacht, im Ergebnis ist jedoch der GmbH dadurch kein Schaden entstanden. Gleichwohl wäre die Vertragsstrafe im ersten Schritt regressfähig, bei der Anspruchshöhe sind aber Vorteile anzurechnen.

Rz. 145

Beispiel: "Vertragsstrafe bei Garantieverletzung"

Die Versicherungsnehmerin verkauft ihre Beteiligung an einem Handwerksunternehmen in Höhe von 20 % an ein anderes Unternehmen für 2 Mio. EUR. In dem Vertrag sind Garantien vereinbart und im Fall der Verletzung Vertragsstrafen festgesetzt. So soll im Einzelfall bei Verletzung einer Garantie eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000 EUR vereinbart sein. Nach dem Verkauf meldet sich ein Gläubiger wegen einer Markenverletzung durch das Unternehmen und macht einen Schaden in Höhe von 20.000 EUR im Ergebnis zu Recht geltend. Da eine Garantie im Anteilskaufvertrag vorsah, dass eine Garantie verletzt ist, wenn eine nicht bilanzierte bzw. bekannte Verbindlichkeit, die höher als 5.000 EUR ist geltend gemacht wird, beruft sich die Käuferin auf den Garantiefall und verlangt die Vertragsstrafe in Höhe von 50.000 EUR. Die Versicherungsnehmerin zahlt diese und verlangt Erstattung vom Geschäftsführer, der vom D&O-Versicherer Regulierung verlangt, der sich aber wiederum auf den Ausschluss in A-7.10 AVB D&O beruft. Der Ausschluss ist einschlägig, hätte der Käufer hingegen nur den tatsächlich entstandenen Schaden geltend gemacht, wäre der Ausschluss von seinem Wortlaut her nicht einschlägig und der Versicherer eintrittspflichtig. Ebenso wäre der Ausschluss nicht betroffen, wenn der tatsächliche Schaden die Vertragsstrafe übersteigt und der Käufer das Recht hätte seinen übersteigenden Schaden zusätzlich geltend zu machen.