BAG Beschluss vom 26.04.1990 - 2 AZR 458/89

Entscheidungsstichwort (Thema)

Frage der Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses von nebenberuflichen Lehrkräften für besondere Aufgaben an Hochschulen von der Geltung des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes

Leitsatz (amtlich)

• Nebenamtliche oder nebenberufliche Lehrkräfte für besondere Aufgaben im Sinne des § 100 Nr. 3 LPVG Niedersachsen in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1985 (Nieders GVBl S 261) sind solche, die eine nicht mehr als 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Lehrkraft erfordernde Tätigkeit ausüben.
• Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts vertritt die Auffassung, daß § 100 Nr 3 LPVG Niedersachsen bis zur Änderung des § 100 LPVG Niedersachsen durch Art IV Nr 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes vom 10. April 1989 (Nieders GVBl S 85) mit Art 3 Abs 1 GG nicht vereinbar gewesen ist, soweit danach die nebenamtlichen oder nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben nicht Bedienstete im Sinne des Personalvertretungsgesetzes gewesen sind.

Normenkette

GG Art. 3 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1; LPVG Niedersachsen § 100 Nr. 3 i.d.F. der Bekanntmachung vom 8. August 1985 (Nieders. GVBl. S. 261); BVerfGG § 80

Verfahrensgang

LAG Niedersachsen (Urteil vom 29.05.1989; Aktenzeichen 12 Sa 1683/88)

ArbG Oldenburg (Oldenburg) (Urteil vom 12.09.1988; Aktenzeichen 3 Ca 305/88)

Tenor

• Das Verfahren wird ausgesetzt.
• Es wind eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 100 Nr. 3 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Niedersachsen i.d.F. der Bekanntmachung vom 8. August. 1985 (Nieders. GVBl. 261) bis zum Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes vom 10. April 1989 (Nieders. GVBl. S. 85) mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar gewesen ist, soweit danach die nebenamtlichen oder nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben nicht Bedienstete im Sinne des Personalvertretungsgesetzes gewesen sind.

Tatbestand

A.

Die Klägerin ist seit dem 1. Oktober 1980 als Hilfslehrkraft bei der Universität … des beklagten Landes im Fachbereich 2 (Kunst) mit einer Lehrtätigkeit im Freihand- und Aktzeichnen beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag vom 29. April 1988 stand sie seit dem 1. April 1988 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit elf Semesterwochenstunden als “Hilfslehrkraft mit den Aufgaben einer Lehrkraft für besondere Aufgaben im gehobenen Dienst” und wurde in der Regel nach Semesterwochenstunden vergütet. Sie erzielte zuletzt ein monatliches Einkommen von 619,20 DM brutto. Daneben unterrichtet sie in Abendkursen an der Volkshochschule … und verdient dort monatlich zwischen 250,-- und 300,-- DM.

Mit einem an die späteren Prozeßhevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben des Präsidenten der Universität … vom 30. Mai 1988, das diesen am 31. Mai 1988 zuging, kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis zum 30. September 1988 und bot ihr gleichzeitig eine Weiterbeschäftigung in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich mit sechs Semesterwochenstunden ab 1. Oktober 1988 an. Den bei den Universität … bestehende Personalrat ist bei der Kündigung nicht beteiligt worden.

Mit der Klage hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung gewandt. Sie hat das Änderungsangebot abgelehnt und die Ansicht vertreten, die Kündigung sei bereits wegen fehlender Mitbestimmung des Personalrats nach § 78 Abs. 2 Nr. 7 LPVG Niedersachsen (künftig: LPVG) unwirksam und überdies sozial ungerechtfertigt.

Sie hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung des beklagten Landes vom 30. Mai 1988 aufgelöst wird.

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und zur Begründung vorgetragen:

Einer Beteiligung des Personalrats bei der Änderungskündigung habe es nicht bedurft. Die Klägerin sei gemäß § 100 Nr. 3 LPVG nebenberufliche Lehrkraft für besondere Aufgaben und deshalb, ebenso wie die übrigen dort aufgeführten Personengruppen, nicht Bedienstete im Sinne des Personalvertretungsgesetzes. Nach dieser Vorschrift sollten nicht diejenigen als Hilfskräfte bestellten Personen dem Geltungsbereich des Personalvertretungsgesetzes zugeordnet werden, die aufgrund der Gestaltung ihrer persönalichen Lebensverhältnisse begleitend zu der nebenamtlichen oder nebenberuflichen Tätigkeit keine eigentliche Haupttätigkeit ausübten.

Die Ausnahmevorschrift ziele eindeutig darauf ab, die Wissenschaftlich in Lehre und Forschung tätigen Personen von den Vorschriften des Personalvertretungsrechts auszunehmen. Eine nebenamtliche oder nebenberufliche Tätigkeit sei nicht abhängig von der Gestaltung der konkreten Lebensverhältnisse der Lehrkraft und damit auch nicht davon, ob sie ihren Lebensunterhalt hauptsächlich aus einer Beschäftigung in der Hochschule oder aus einem anderen Hauptamt bestreite.

Für den Geltungsbereich des § 100 Nr. 3 LPVG komme es mithin auf den Status des Beschäftigten an, der letztlich durch das Niedersächsische Hochschulgesetz (NHG) und die dazu ergangenen Ausführungserlasse geregelt sei. So bestimme § 54 Abs. 2 NHG, daß das hauptamtlich und hauptberuflich tätige wissenschaftliche und künstlerische Personal aus bestimmten Personengruppen, darunter den Lehrkräften für besondere Aufgaben bestehe. Wissenschaftliche oder künstlerische Mitarbeiter sowie Lehrkräfte für besondere Aufgaben seien nur dann hauptberuflich tätig, wenn ihre Arbeitszeit mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit der dem BAT unterliegenden Angestellten betrage. Somit seien nebenamtliche oder nebenberufliche Lehrkräfte für besondere Aufgaben im Sinne des NHG diejenigen, deren Arbeitszeit weniger als die Hälfte der dem BAT unterliegenden Angestellten betrage.

Die Änderungskündigung sei auch wegen dringender betrieblicher Erfordernisse sozial gerechtfertigt. Im Fach Kunst sei im Hinblick auf den reduzierten bzw. veränderten Bedarf von der Fachkommission Kunst am 16. Dezember 1987 eine Neustrukturierung des Lehrangebots beschlossen und durch den zuständigen Fachbereichsrat am 4. März 1988 verbindlich festgelegt worden. In diesem Rahmen seien als Grundbedarf im Bereich Freihand- und Aktzeichnen sechs Semesterwochenstunden festgesetzt worden.

Die Klägerin hat erwidert, sie sei keine nebenberufliche Lehrkraft im Sinne des § 100 Nr. 3 LPVG. Ihre Lehrtätigkeit an der Universität sei vielmehr ihr Hauptberuf, da sie an der Volkshochschule nur auf Honorarbasis tätig sei und wesentlich geringere Einkünfte erziele.

Für die Kündigung liege aber auch kein dringendes betriebliches Erfordernis nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor.

Der Beschluß der Fachkommission vom 16. Dezember 1987 sei keine Grundlage für die ihr ausgesprochene Änderungskündigung. Aus ihm gehe der Zeitpunkt der Durchführung nicht hervor. Entgegen einem Schreiben der Durchführung nicht hervor. Entgegen einem Schreiben der Universität vom 4. Februar 1988 sei sie nicht schon ab dem Sommersemester 1988 nur noch mit sechs, sondern zunächst weiterhin mit elf Semesterwochenstunden beschäftigt worden. Es stehe auch nicht fest, ob der Bedarf von elf Semesterwochenstunden in ihrem Praxisbereich auf Dauer entfalle. Der Wunsch, den Umfang der Lehrverpflichtungen von Semester zu Semester flexibel zu gestalten, reiche zur Rechtfertigung der Kündigung nicht aus.

Das beklagte Land habe auch die soziale Auswahl nicht richtig vorgenommen. Mehrere Mitarbeiter, deren Lehrverpflichtungen sie übernehmen könne, seien noch nicht so lange wie sie beschäftigt.

Die Feststellungsklage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg.

Mit der Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

B.

Das Verfahren war gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 100 Nr. 3 LPVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 8. August 1985 bis zum Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes vom 10. April 1989 mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar gewesen ist, soweit danach die nebenamtlichen oder nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben nicht Bedienstete im Sinne des Personalvertretungsgesetzes gewesen sind.

I. Die Entscheidung über die Revision des beklagten Landes hängt von der Verfassungsmäßigkeit der vorbezeichneten Rechtsnorm ab.

1. Nach § 78 Abs. 2 Nr. 7 LPVG bestimmt der Personalrat bei Kündigungen von Angestellten und Arbeitern mit Ausnahme der außerordentlichen Kündigungen und der Kündigungen während der Probezeit mit. Für bestimmte Bedienstete der öffentlichen Hochschulen enthält § 100 Sonderregelungen. Nr. 3 dieser Vorschrift in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1985 bestimmt:

“Die Honorarprofessoren, die Gastdozenten, die Lehrbeauftragten, die nebenamtlichen oder nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben sowie Studenten als Hilfskräfte sind nicht Bedienstete im Sinne dieses Gesetzes.”

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung nebenberufliche Lehrkraft im Sinne dieser Vorschrift. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, daß die Lehrkraft eine nicht mehr als 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Lehrkraft erfordernde Tätigkeit ausübt. Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin.

a) Beide Vorinstanzen gehen davon aus, eine nebenberufliche Tätigkeit setze zwangsläufig die Ausübung eines Hauptberufs voraus, in dem das überwiegende Einkommen erzielt werde. Dem Wortlaut der Ausnahmevorschrift läßt sich diese Begriffsbestimmung nicht eindeutig entnehmen.

aa) Der Senat hat allerdings in einer die Befristung von Arbeitsverhältnissen hessischer Lehrer betreffenden Entscheidung (BAGE 37, 305 = AP Nr. 65 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu B I 2 der Gründe) unter Berufung auf das Lexikon: Der Große Brockhaus, 16. Aufl., Stichwort “Nebenberuf” die Ansicht vertreten, nebenberufliche Tätigkeit sei eine regelmäßige Erwerbstätigkeit einer Erwerbsperson neben ihrem Hauptberuf, aus der sie zu versteuerndes Einkommen bezieht.

bb) Ein allgemeiner Sprachgebrauch dieses Inhalts läßt sich jedoch nicht feststellen. In dem zitierten Lexikon wird diese Definition als die in der Statistik gebräuchliche angeführt (ebenso in der 18. Aufl.). In den übrigen Wörterbüchern werden die Begriffe Nebenberuf bzw. Nebenamt hingegen nur teilweise mit der Ausübung eines Hauptamts bzw. Hauptberufs verknüpft (Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch 1982, Stichworte “Nebenberuf” und “Nebenbeschäftigung”; Wahrig, Deutsches Wörterbuch Neuausgabe 1986, Stichworte “Nebenamt”, “Nebenberuf”. “Nebenbeschäftigung”). Meyers Lexikon umschreibt dagegen als Nebenbeschäftigung (versicherungsfreie N.) die neben dem eigentlichen Beruf oder ohne Beruf ausgeübte Beschäftigung, als Nebentätigkeit eine neben dem Hauptberuf ausgeübte entgeltliche oder unentgeltliche Beschäftigung Auch nach dem Münchener Rechtslexikon 1987 ist eine Nebenbeschäftigung nicht notwendig mit einer gleichzeitig ausgeübten Hauptbeschäftigung verbunden:

“Nebenamt. Darunter versteht man einen nicht zu einem Hauptamt gehörenden Kreis von Ausgaben, die aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses wahrgenommen werden. Das Nebenamt ist ein Unterfall der Nebentätigkeit, die eines Menschen zu beanspruchen…

Nebenbeschäftigung (Arbeitsrecht)

A. Begriff

Nebenbeschäftigung im arbeitsrechtlichen Sinne ist jede Tätigkeit, die ein Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses übernimmt, ohne daß seine Arbeitskraft voll in Anspruch genommen wird. Regelmäßig wird die N. neben einer anderen Tätigkeit ausgeübt.

Begriffsnotwendig ist dies nicht; denkbar ist auch, daß der Arbeitnehmer während einer Arbeitslosigkeit einer N. nachgeht.”

Da ein eindeutiger Sprachgebrauch und damit auch ein eindeutiger Gesetzeswortlaut fehlt, bedarf die Vorschrift der Auslegung nach dem systematischen Zusammenhang, der Gesetzesgeschichte und dem Normzweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat.

b) Die Ausnahmevorschrift betrifft Lehrkräfte im Hochschuldienst. Sie muß deshalb im Kontext mit den einschlägigen hochschulrechtlichen Vorschriften gesehen werden.

aa) Die Klägerin wurde nach ihrem letzten Arbeitsvertrag als “Hilfslehrkraft mit den Aufgaben einer Lehrkraft für besondere Aufgaben im gehobenen Dienst” beschäftigt. Nach § 54 Abs. 2 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes (NHG) vom 1. Juni 1978 (Nieders. GVBl. S. 473) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Oktober 1981 (Nieders. GVBl. S. 263) besteht das hauptamtlich und das hauptberuflich tätige wissenschaftliche und künstlerische Personal aus den Professoren, den Hochschulassistenten, den wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeitern und den Lehrkräften für besondere Aufgaben. Für die Lehrkräfte für besondere Aufgaben und Lektoren bestimmt § 69 NHG:

• “
• Lehrkräfte für besondere Aufgaben vermitteln überwiegend praktische Fertigkeiten und auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende Kenntnisse, deren Vermittlung nicht die Einstellungsvoraussetzungen für Professoren erfordert; § 65 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.
• Lehrkräfte für besondere Aufgaben sind insbesondere Lektoren…”

§ 65 NHG regelt die Rechtsverhältnisse der wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeiter. Sie sind nach Abs. 1 die Beamten und Angestellten, denen im Rahmen ihres Dienstverhältnisses wissenschaftliche Aufgaben in der Forschung, der Lehre oder der Krankenversorgung (wissenschaftliche Dienstleistungen) obliegen. Die wissenschaftlichen Aufgaben in der Lehre umfassen u.a. die Durchführung von Lehrveranstaltungen unter der Verantwortung eines Professors einschließlich der Organisation, Vorbereitung und Nachbereitung.

Die in § 69 Abs. 1 NHG in bezug genommene Vorschrift des § 65 Abs. 2 NHG lautet:

“Lehrveranstaltungen nach Abs. 1 können von wissenschaftlichen Mitarbeitern selbständig nur aufgrund eines Lehrauftrags (§ 68) als Nebentätigkeit durchgeführt werden. Die durch den Lehrauftrag entstehende Belastung darf in der Regel nur so groß sein, daß sie nicht mehr als ein Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit eines wissenschaftlichen Mitarbeiters in Anspruch nimmt.”

Die Lehrkräfte für besondere Aufgaben im Sinne des § 69 NHG sind ebenso wie das übrige in § 54 Abs. 2 NHG aufgeführte Personal nach § 44 Abs. 1 Nr. 5 NHG nur Mitglieder der Hochschule, soweit sie hauptamtlich bzw. hauptberuflich tätig sind. Soweit sie nebenamtlich oder nebenberuflich tätig sind, sind sie als nebenamtlich oder nebenberuflich an der Hochschule Tätige gem. § 44 Abs. 2 NHG Angehörige der Hochschule.

Mit den Vorschriften der §§ 54 bis 71 NHG hat der Landesgesetzgeber die Vorgaben des Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung vom 26. Januar 1975 (BGBl. I. S. 185) umgesetzt, das im Rahmen der Neuordnung der Personalstruktur an den Hochschulen mit bindender Wirkung für den Landesgesetzgeber für das hauptberuflich tätige wissenschaftliche und künstlerische Personal in § 42 die zulässigen Funktionstypen abschließend aufzählt und insoweit einen Typenzwang eingeführt hat. Dem Landesgesetzgeber ist es damit verwehrt, für das hauptberuflich tätige wissenschaftliche und künstlerische Personal zusätzliche Funktionstypen zu bilden oder von den vorgeschriebenen Funktionstypen abzuweichen. Dieser Typenzwang besteht jedoch nur für das hauptberuflich tätige Personal, nicht hingegen für nebenberuflich wahrgenommene Funktionen. Damit wurde dem Landesgesetzgeber zur freien Regelungskompetenz insbesondere die Gruppe den studentischen und wissenschaftlichen Hilfskräfte überlassen. Das NHG enthält, im Gegensatz etwa zu § 61 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die wissenschaftlichen Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (WissHG) vom 20. November 1979 (GV. NW. S. 926), keine Regelung der Rechtsstellung dieser Personengruppe (vgl. Denninger, HRG, München 1984, § 42 Rz 5 und 10; ferner Dallinger/Bode/Dellian, HRG Tübingen 1978, § 42 Rz 1; Hailbronner, NHG, Stand Juli 1989, § 42 Rz 2 und 6).

Die Definition, was hauptberufliche Tätigkeit ist, hat somit im Hochschulbereich erhebliche praktische Bedeutung. Da die studentischen und wissenschaftlichen Hilfskräfte nicht ohne weiteres ihrer Funktion nach zu der Gruppe der wissenschaftlichen Mitarbeiter gezählt werden können, gehören, sie nur dann zum Hochschulpersonal, wenn sie nebenberuflich tätig sind. § 61 Abs. 2 Satz 1 WissHG Knüpft daher an eine Arbeitszeitregelung an, die weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit ausmacht (“sie werden mit weniger als der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit des öffentlichen Dienstes” beschäftigt; vgl. Denninger, aaO).

Unter hauptberuflich wird im hochschul- und beamtenrechtlichen Schrifttum überwiegend eine Tätigkeit verstanden, die mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit umfaßt. Hierfür spricht auch § 3 Buchst. q BAT, der nicht vollbeschäftigte Angestellte von der Geltung des BAT erst ausschließt, wenn ihre vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit der vollbeschäftigt Angestellten beträgt (vgl. Dallinger/Bode/Dellian, aaO, § 42 Rz 4, m.w.N.; Denninger, aaO, § 42 Rz 10; Hailbronner, aaO, § 42 Rz 5). Demgemäß ist eine nebenberufliche Tätigkeit jedenfalls im hochschulrechtlichen Bereich jede Tätigkeit, die weniger als 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit der vollbeschäftigten Bediensteten erfordert. Darauf, ob der Bedienstete daneben noch eine seine Arbeitszeit zumindest zu 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Bediensteten erfordernde Tätigkeit ausübt, kommt es somit nicht an.

Die personalvertretungsrechtliche Ausnahmevorschrift des § 100 Nr. 3 LPVG erfaßt ausschließlich Personengruppen, die im Hochschulbereich in Lehre und Forschung tätig sind, jedoch nicht zu dem hauptamtlich und hauptberuflich tätigen wissenschaftlichen und künstlerischen Personal gehören. Lehrbeauftragte, Honorarprofessoren und Gastdozenten gehören zwar zum wissenschaftlichen und künstlerischen Personal im Sinne des Zweiten Abschnitts des NHG (§§ 68, 70, 71 NHG), sind aber nicht in § 54 Abs. 2 NHG aufgeführt, der in Ausführung des § 42 HRG abschließend die vier Funktionstypen des hauptamtlich und hauptberuflich tätigen Personals aufzählt (für Lehrbeauftragte vgl. Dallinger/Pode/Dellian, aaO, § 42 Rz 6). Wenn in der Ausnahmevorschrift weiter nebenberufliche oder nebenamtliche Lehrkräfte für besondere Aufgaben aufgeführt werden, so steht diese Personengruppe in erkennbarem Gegensatz zu den hauptberuflich oder hauptamtlich tätigen Lehrkräften für besondere Aufgaben im Sinne des § 54 Abs. 2, § 69 Abs. 1 NHG. Dies spricht dafür, daß der Begriff nebenamtlich bzw. nebenberuflich im Sinne der dargestellten hochschulrechtlichen Begriffsbestimmung zu verstehen ist und somit lediglich voraussetzt, daß eine weniger als 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Lehrkraft erfordernde Tätigkeit ausgeübt wird.

bb) Aus der in § 69 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 NHG angeordneten Verweisung auf § 65 Abs. 2 NHG ergibt sich, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, nichts Gegenteiliges.

§ 65 Abs. 2 NHG gilt nur für hauptberuflich tätige wissenschaftliche oder künstlerische Mitarbeiter und schreibt vor, daß diesen Lehrveranstaltungen nur aufgrund eines Lehrauftrags nach § 68 NHG als Nebentätigkeit übertragen werden können und die Mitarbeiter dadurch in der Lehre nicht zu mehr als einem Viertel ihrer regelmäßigen Arbeitszeit in Anspruch genommen werden dürfen. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Lehrkräfte für besondere Aufgaben bedeutet somit lediglich, daß eine hauptamtlich oder hauptberuflich tätige Lehrkraft, soweit ihr Lehrveranstaltungen übertragen werden, diese ebenfalls nur als Nebentätigkeit in dem eingeschränkten Umfang durchführen darf. Beide Vorschriften sind ferner im Kontext zu § 68 Abs. 2 NHG zu sehen, der bestimmt, daß allgemein Mitglieder der Hochschule (§ 11 Abs. 1 NHG) Lehraufträge nur übernehmen können, soweit die Wahrnehmung ihrer hauptamtlichen oder hauptberuflichen Aufgaben nicht beeinträchtigt wird. § 69 Abs. 1 Satz 2 NHG in Verb. mit § 65 Abs. 2 NHG regelt somit nur die Voraussetzungen für die Durchführung von Lehrveranstaltungen durch hauptamtlich oder hauptberuflich tätige Lehrkräfte für besondere Aufgaben. Aus dieser Regelung kann demnach nicht hergeleitet werden, eine nebenberufliche oder nebenamtliche Lehrkraft für besondere Aufgaben im Sinne des § 100 Nr. 3 LPVG setze (zusätzlich) eine hauptberufliche Tätigkeit voraus.

c) Die Entstehungsgeschichte des § 100 Nr. 3 LPVG bestätigt diese Auslegung.

aa) § 100 Nr. 3 LPVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. April 1972 (Nieders. GVBl. S. 231) lautet:

“Gastdozenten, Lehrbeauftragte, Hilfslehrkräfte und Stundenten als wissenschaftliche Hilfskräfte sind nicht Bedienstete im Sinne dieses Gesetzes.”

Im Rahmen der durch das Hochschulrahmengesetz angeordneten Neuordnung des Hochschulrechts regelte das Niedersächsische Hochschulgesetz vom 1. Juni 1978 (Nieders. GVBl. S. 473) dann die Rechtsverhältnisse des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals entsprechend den rahmenrechtlichen Vorgaben des Bundes. Im Zuge dieser Neuregelung wurde durch § 170 NHG die Vorschrift des § 100 Nr. 3 LPVG wie folgt geändert:

“Die Honorarprofessoren, die Gastdozenten, die Lehrbeauftragten sowie Stundenten als wissenschaftliche Hilfskräfte sind nicht Bedienstete im Sinne dieses Gesetzes.”

Neu aufgenommen wurden demgemäß die Honorarprofessoren, herausgenommen die Hilfslehrkräfte.

bb) Die im vorliegenden Fall anzuwendende Fassung erhielt § 100 Nr. 3 LPVG durch Art. II Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes vom 14. Juli 1981 (Nieders. GVBl. S. 189, künftig: Zweites ÄnderungsG NHG). In die Ausnahmeregelung wurden zusätzlich zu den bisher dort aufgeführten Personengruppen erstmals die nebenamtlichen oder nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben aufgenommen.

In der amtlichen Begründung des Entwurfs des Zweiten ÄnderungsG NHG ist hierzu ausgeführt (Niedersächsischer Landtag-Neunte Wahlperiode, Drucks. 9/2160, S. 43):

“Zu Nummer 3

Für Aufgaben im Sinne von § 69 Abs. 1 NHG, die Lehrkräften für besondere Aufgaben des gehobenen Dienstes obliegen, können Personen nebenamtlich oder nebenberuflich in der Regel für die Dauer eines Semesters beschäftigt werden. Diese Personen sind personalvertretungsrechtlich wie Lehrbeauftragte zu behandeln und daher der Gruppe der Lehrbeauftragten zuzuordnen mit der Folge, daß auch sie keine Bediensteten im Sinne des Personalvertretungsgesetzes sind. Der vorgenannte Personenkreis wurde bei der Neufassung des § 100 Nds. PersVG durch § 170 NHG nicht ausdrücklich benannt. Zur Vermeidung von Zweifeln bei der Auslegung des Gesetzes ist es jedoch geboten, ihn in § 100 Nr. 3 (neu) aufzunehmen.”

Der Entwurf wurde in den anschließenden Ausschußberatungen nicht eingehender behandelt und ist unverändert Gesetz geworden. Danach wollte der Gesetzgeber durch die Neuregelung diesen Personenkreis den Lehrbeauftragten gleichstellen. Ihre Aufnahme in die Ausnahmevorschrift sollte nur der Klarstellung dienen. Lehrbeauftragte gehören, wie ausgeführt, nicht zu dem abschließend in § 54 Abs. 2 NHG aufgezählten hauptberuflichen und hauptamtlichen wissenschaftlichen und künstlerischen Personal und können nach dem vorgegebenen Typenzwang des § 42 HRG nicht hauptberuflich und demgemäß nur nebenberuflich eingesetzt werden. Hieraus erklärt sich auch die Ansicht der Regierungsbegründung, nebenberufliche Lehrkräfte für besondere Aufgaben seien den – nur nebenberuflich einsetzbaren – Lehrbeauftragten gleichzusetzen. Dies bestätigt die Auslegung, daß der Gesetzgeber in § 100 Nr. 3 LPVG die Begriffe nebenberuflich oder nebenamtlich im Sinne des hochschulrechtlichen Sprachgebrauchs verstanden wissen will und demgemäß für eine solche Tätigkeit darauf abzustellen ist, ob die Lehrkraft mit weniger als der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Lehrkraft eingesetzt wird.

2. Damit hängt die Entscheidung über die Revision der Beklagten von der Gültigkeit des § 100 Nr. 3 LPVG ab, soweit sie bestimmt, die nebenamtlichen oder nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben seien keine Bediensteten im Sinne dieses Gesetzes.

a) Art. 100 Abs. 1 GG läßt die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der Verfassungsmäßigkeit nur zu, wenn es bei der gerichtlichen Entscheidung in einer konkreten Sache auf die Gültigkeit des Gesetzes ankommt, d.h. wenn das zur verfassungsrechtlichen Prüfung vorgelegte Gesetz entscheidungserheblich ist. Diese Voraussetzung liegt nur vor, wenn das Gericht im Falle der Gültigkeit zu einer anderen Entscheidung als bei Ungültigkeit kommen müßte (vgl. BVerfGE 65, 265, 277, m.w.N.; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BverfGG, § 80 Rz 217). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt.

b) Ist § 100 Nr. 3 LPVG in dem vorbezeichneten Umfang gültig, so hätte die Revision des beklagten Landes Erfolg.

Der Personalrat der Universität … brauchte nach dieser Vorschrift vor der Änderungskündigung des beklagten Landes nicht beteiligt zu werden, weil die Klägerin dann keine Bedienstete im Sinne dieses Gesetzes (§ 3 Abs. 1 LPVG) gewesen wäre und der Personalrat demgemäß auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 78 Abs. 2 Nr. 7 LPVG gehabt hätte. Das angefochtene Urteil, das die Kündigung wegen fehlender Beteiligung des Personalrats für unwirksam angesehen hat, müßte aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 565 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht müßte nunmehr die – von seinem Standpunkt aus zu Recht – unterlassene Prüfung nachholen, ob die Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist oder nicht.

c) Ist § 100 Nr. 3 LPVG in dem vorbezeichneten Umfang nichtig, so beliebe die Revision erfolglos.

aa) Die Klägerin wäre dann als Angestellte nach § 3 Abs. 1 LPVG Bedienstete im Sinne dieses Gesetzes. Ein Ausschluß des Mitbestimmungsrechts des Personalrats bei der Änderungskündigung des beklagten Landes könnte auch nicht aus anderen Vorschriften des LPVG hergeleitet werden.

(1) Nach § 100 Nr. 2 LPVG in der Fassung vom 1. August 1985 war § 78 LPVG und damit auch Abs. 2 Nr. 7 dieser Norm – Mitbestimmungsrecht bei Kündigung mit zwei hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen – auf Medizinalassistenten und die wissenschaftlichen oder künstlerischen Mitarbeiter nicht anzuwenden. Diese Ausnahmevorschrift gilt für die Klägerin jedoch nicht.

Wissenschaftliche Mitarbeiter sind nach § 65 Abs. 1 Satz 1 NHG Beamte und Angestellte, denen im Rahmen ihres Dienstverhältnisses wissenschaftliche Aufgaben in der Forschung, in der Lehre oder Krankenversorgung (wissenschaftliche Dienstleistungen) obliegen; für künstlerische Mitarbeiter gilt diese Vorschrift nach § 65 Abs. 5 Satz 2 NHG entsprechend. Sie gehören nach § 54 Abs. 2 NHG zu dem hauptamtlich und hauptberuflich tätigen wissenschaftlichen und künstlerischen Personal. Von diesem Funktionstypus geht der Gesetzgeber auch in § 100 Nr. 2 LPVG aus, da er in dieser nur für den Hochschulbereich geltenden Vorschrift den im NHG umschriebenen Begriff der wissenschaftlichen oder künstlerischen Mitarbeiter ohne Einschränkungen übernommen hat. Die Klägerin fällt hierunter schon deshalb nicht, weil sie, wie ausgeführt, nur nebenberuflich beschäftigt wird.

(2) Für die nicht im Hochschulbereich beschäftigten Bediensteten nimmt § 79 Abs. 1 LPVG u.a. in Nr. 4 von dem Geltungsbereich des § 78 LPVG Personen mit vorwiegend wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit aus. Auch diese Vorschrift ist auf die Klägerin nicht anwendbar.

Danach kommt es ausschließlich auf die Art der überwiegend ausgeübten Tätigkeit an: Es müssen selbständige schöpferische Leistungen auf dem Gebiet der Kunst oder der Wissenschaft erbracht werden (so für die inhaltsgleiche Vorschrift des § 79 Abs. 1 Nr. 4 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Niedersachsen i.d.F. der Bekanntmachung vom 24. April 1972: Engelhard/Ballerstedt, Ns.-LPVG, 3. Aufl., § 79 Rz 6; für entsprechende Ausnahmevorschriften: § 72 PersVG Hamburg: BVerwGE 29, 77 = AP Nr. 2 zu § 72 PersVG Hamburg; § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 PersVG für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Dezember 1972: BVerwG Beschluß vom 18. März 1981, PersV 182, 284; § 77 Abs. 1 BPersVG: Dietz/Richardi, BPersVG, 2 Aufl., § 77 Rz 21; Lorenzen/Haas/Schmitt, BPersVG, Stand August 1989, § 77 Rz 15).

Nach dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 1981 (aaO) ist für die Prüfung, ob der Bedienstete eine künstlerische Tätigkeit ausübt, von dem Begriff der Kunst als der Gestaltung eines seelisch-geistigen Gehalts durch eine eigenwertige Form nach bestimmten Gesetzen auszugehen. Es muß auf jeden Fall eine schöpferische Begabung und schöpferische Leistung gegeben sein. Eine solche Tätigkeit übt die Klägerin nicht aus. Nach dem zuletzt maßgebenden Vertrag wurde sie als Hilfslehrkraft mit den Aufgaben einer Lehrkraft für besondere Aufgaben im gehobenen Dienst beschäftigt und hat den Unterricht im Freihand- und Aktzeichnen zu erteilen. Nach dieser Funktions- und Tätigkeitsbeschreibung beschränkte sich ihre Tätigkeit auf die Vermittlung praktischer Fertigkeiten.

bb) Der Personalrat hätte deshalb im Falle der Nichtigkeit des § 100 Nr. 3 LPVG bei der Änderungskündigung des beklagten Landes mitbestimmen müssen. Seine fehlende Beteiligung würde, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Nach dieser für die Länder unmittelbar geltenden Vorschrift ist die Kündigung von Arbeitsverhältnissen aller Beschäftigten unwirksam, wenn die erforderliche Beteiligung der Personalvertretung unterblieben ist (vgl. BAGE 31, 343 = AP Nr. 1 zu § 74 LPVG NW). Das angefochtene Urteil würde sich aus anderen Gründen als richtig darstellen, die Revision müßte zurückgewiesen werden (§ 563 ZPO).

II. § 100 Nr. 3 LPVG ist nach Auffassung des Senats mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar, soweit danach die nebenamtlichen oder nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben keine Bediensteten im Sinne dieses Gesetzes sind. Dies gilt jedenfalls für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes vom 10. April 1989 (Nieders. GVBl. S. 85) und damit für die Änderungskündigung des beklagten Landes.

1. Der allgemeine Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obgleich zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Bei der Anwendung des Gleichheitsgebotes ist der jeweilige Lebens- und Sachbereich zu berücksichtigen (BVerfGE 62, 256, zu B I der Gründe, m.w.N.). Gemessen an diesen Grundsätzen war die Herausnahme der Gruppe der nebenamtlichen und nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben aus dem Schutzbereich des Personalvertretungsgesetzes durch die beanstandete Regelung jedenfalls bis zur Änderung des § 100 Nr. 2 LPVG durch Art. IV Nr. 1 der Dritten Gesetzes zur Änderung des NHG verfassungswidrig.

2. Soweit es den Anwendungsbereich des Personalvertretungsgesetzes betrifft, hat der Gesetzgeber in dem hier interessierenden Zeitraum die hauptamtlichen bzw. hauptberuflichen und die nebenamtlichen bzw. nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben im Hochschulbereich ungleich behandelt. Die Angehörigen beider Gruppen werden regelmäßig entweder als Beamte oder, wie im vorliegenden Fall, als Angestellte beschäftigt (vgl. Denninger, HRG, München 1984, § 56 Rz 7). Sie sind deshalb in beiden Fällen an sich gem. § 3 Abs. 1 LPVG Bedienstete im Sinne dieses Gesetzes. Für die hauptamtlichen bzw. hauptberuflichen Lehrkräfte bleibt es bei dieser Zuordnung, da § 100 Nr. 3 LPVG nur den nebenamtlichen bzw. nebenberuflichen Lehrkräften den personalvertretungsrechtlichen Status der Bediensteten abspricht.

3. Wie bereits ausgeführt, ist der Gesetzgeber bei der Ausnahmeregelung davon ausgegangen, daß die Angehörigen dieser Gruppe in der Regel für die Dauer eines Semesters beschäftigt werden, deshalb personalvertretungsrechtlich wie Lehrbeauftragte zu behandeln und dieser Gruppe zuzuordnen seien (Amtliche Begründung des Entwurfs des Zweiten ÄnderungsG NHG, aaO). Dieser Grund vermag jedoch die personalvertretungsrechtliche Differenzierung zwischen haupt- und nebenamtlichen bzw. -beruflichen Lehrkräften und die Gleichstellung der letztgenannten Gruppe mit der Gruppe der Lehrbeauftragten sachlich nicht zu rechtfertigen.

a) Mit der Sonderregelung des § 100 LPVG hat das beklagte Land von der in § 95 Abs. 1 BPersVG enthaltenen Vorschrift Gebrauch gemacht, nach der die Länder u.a. für Beamte und Angehörige von Dienststellen, die wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken dienen, eine besondere Regelung treffen können (Engelhard/Ballerstedt, aaO, § 100 Rz 1). Im Gegensatz zu den bereits erörterten Vorschriften des § 79 Abs. 1 Nr. 4 LPVG – und des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG – kommt es hier auf die Dienststelle, nämlich die im Eingangshalbsatz des § 100 LPVG genannten Hochschulen und Fachhochschulen an. Die Länder können deshalb insoweit in Anlehnung an § 118 Abs. 1 BetrVG auch eine Sonderbetriebsverfassung für Tendenzbetriebe schaffen, die auch innerhalb eines allgemeinen Personalvertretungsgesetzes erfolgen kann (vgl. Dietz/Richardi, aaO, § 95 Rz 13 und 14). Der gesetzgeberische Zweck ist, ebenso wie der Zweck des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, soweit er Unternehmen und Betriebe umfaßt, die unmittelbar und überwiegend wissenschaftlichen und künstlerischen Bestimmungen dienen (vgl. hierzu Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, BetrVG, 16. Aufl., § 118 Rz 4, m.w.N.), darin zu sehen, das Grundrecht der Wissenschaft- und Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) durch die Rechte der Personalvertretung nicht beeinflussen zu lassen. Unter diesem Aspekt ist auch die Ausnahmeregelung des § 100 LPVG zu sehen.

b) Der Gesetzgeber hat den Tendenzschutz der Hochschulen, bezogen auf deren Bedienstete, in abgestufter Weise verwirklicht. Die in Nr. 1 aufgeführten Gruppen hat er völlig von der Geltung des Gesetzes ausgenommen, die in Nr. 3 aufgeführten nicht als Bedienstete im Sinne dieses Gesetzes angesehen und die in Nr. 2 aufgeführten nur von der personellen Mitbestimmung des § 78 LPVG ausgenommen. Nach dieser Gesamtregelung gelten, wie bereits ausgeführt, von den Lehrkräften für besondere Aufgaben nur die nebenamtlichen und nebenberuflichen Angehörigen dieser Gruppe nicht als Bedienstete im Sinne des LPVG, während die hauptamtlich und hauptberuflich Beschäftigten den vollen Schutz des Gesetzes genießen. Die letztgenannte Gruppe kann allenfalls nach § 79 Abs. 1 Nr. 4 LPVG von der personellen Mitbestimmung des § 78 LPVG ausgeschlossen sein. Diese Vorschrift hat zwar ebenfalls den Bezug zu Art. 5 Abs. 3 GG, dient aber nicht dem Schutz der Hochschulen, sondern ausschließlich dem Schutz des einzelnen Beschäftigten (vgl. für die entsprechende Vorschrift des § 77 Abs. 1 BPer VG: Dietz/Richardi, aaO, § 77 Rz 20, 21). Sie setzt deshalb auch, wie bereits erwähnt, voraus, daß der Bedienstete überwiegend selbständige schöpferische wissenschaftliche oder künstlerische Leistungen erbringt.

c) Betrachtet man § 100 Nr. 3 LPVG unter dem Aspekt des Schutzes der Hochschulen in ihrem Grundrecht nach Art. 5 Abs. 3 GG, so ist ein sachlicher Grund für die beanstandete Regelung in § 100 Nr. 3 LPVG nicht ersichtlich.

aa) Die amtliche Begründung (aaO) umschreibt den betroffenen Personenkreis mit nebenamtlich und nebenberuflich beschäftigten Lehrkräften für besondere Aufgaben des gehobenen Dienstes. Im Gesetz ist diese Beschränkung des Aufgabengebietes nicht ausdrücklich enthalten. Die Verwaltung des beklagten Landes verfährt allerdings danach. Der im Parallelverfahren – 2 AZR 459/89 – vom beklagten Land angeführte Runderlaß des Ministers für Wissenschaft und Kunst (MWK) vom 12. April 1983 (Niedersächsisches Ministerialblatt – Nds. MBl. – S. 439) umschreibt in Abschnitt I Nr. 1 den persönlichen Geltungsbereich mit Personen, denen nebenamtlich oder nebenberuflich Lehraufgaben übertragen werden, wie sie von Lehrkräften für besondere Aufgaben nach § 69 Abs. 1 NHG in der Laufbahn des gehobenen Dienstes wahrzunehmen sind. Er bezeichnet diese Personen im folgenden als Hilfslehrkräfte. In der Bestimmung heißt es weiter, die vorgenannten Aufgaben dürften Hilfslehrkräften übertragen werden, wenn ihre Erfüllung durch hauptamtliche oder hauptberuflich tätige Lehrkräfte für besondere Aufgaben des gehobenen Dienstes nicht sichergestellt werden könne.

bb) Es kann offen bleiben, ob das Gesetz trotz des weitergehenden Wortlauts hinsichtlich des betroffenen Personenkreises in diesem eingeschränkten Sinne auszulegen ist. Denn seine Herausnahme aus dem Schutz der Personalvertretung und die Einbeziehung der hauptamtlich und hauptberuflich beschäftigten Lehrkräfte in den Geltungsbereich des Personalvertretungsgesetzes kann in keinem Falle gerechtfertigt werden. Insoweit ist auf die Bedeutung der Tendenzträgerschaft für die Hochschule abzustellen. Umfaßt die Gruppe der hauptamtlich bzw. hauptberuflich und die Gruppe der nebenamtlich bzw. nebenberuflich beschäftigten Lehrkräfte mit Aufgaben des höheren und gehobenen Dienstes, so ist die Bedeutung der Tendenzträgerschaft der erstgenannten Gruppe für die Hochschule nach dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit größer, nach ihrer Art gleich und deshalb kein sachlicher Grund für die personalvertretungsrechtliche Ungleichbehandlung gegeben. Dies gilt in verstärktem Maße, wenn unter den in § 100 Nr. 3 LPVG bezeichneten Lehrkräften nur solche mit Aufgaben des gehobenen Dienstes zu verstehen sind, weil damit auch die nach Art ihrer Tätigkeit in geringerem Umfang zur Tendenzverwirklichung der Hochschule beitragende Personengruppe vom Schutz der Personalvertretung ausgenommen wird.

cc) Die Herausnahme der nebenamtlichen und nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben aus dem Schutz der Personalvertretung läßt sich auch nicht damit rechtfertigen, daß diese Personengruppe den Lehrbeauftragten gleichstehe.

(1) Das Hochschulgesetz regelt abschließend, welchen Personen Lehraufträge erteilt werden können.

Dies sind zunächst die Lehrbeauftragten im Sinne des § 68 NHG. Sie gehören, wie ausgeführt, gemäß § 54 Abs. 2 NHG nicht zum hauptamtlich und hauptberuflich tätigen wissenschaftlichen und künstlerischen Personal und können deshalb nur nebenberuflich beschäftigt werden. Sie müssen wie Professoren grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschulstudium aufweisen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 in Verb. mit § 56 Abs. 1 Nr. 1. Abs. 2 Nr. 1 NHG). Soweit es die Eigenart des Fachgebiets und den Anforderungen der Stelle entspricht, kann der Nachweis hervorragender fachbezogener Leistungen in der Praxis und pädagogische Eignung genügen (§ 68 Abs. 1 in Verb. mit § 56 Abs. 4 NHG). Die Lehrbeauftragten nehmen die ihnen übertragenen Lehraufgaben selbständig in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wahr (§ 68 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 NHG). Die Lehraufträge werden befristet erteilt.

Lehraufträge nach § 68 NHG können darüber hinaus dem hauptamtlich und hauptberuflich tätigen wissenschaftlichen und künstlerischen Personal erteilt werden.

Das sind die Professoren und Hochschulassistenten (nach Inkrafttreten des Dritten Änderungsgesetzes zum NHG vom 10. April 1989, künftig: Drittes ÄnderungsG NHG – Nieders. GVBl. S. 85: die Oberassistenten und Oberingenieure sowie die wissenschaftlichen oder künstlerischen Assistenten). Sie können allerdings keine Lehraufträge an der eigenen Hochschule übernehmen (§ 68 Abs. 2 NHG).

Des weiteren können, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt, gemäß § 65 Abs. 2 und 6 NHG von wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeitern Lehrveranstaltungen selbständig aufgrund eines Lehrauftrags als Nebentätigkeit übernommen werden, die in der Regel nicht mehr als ein Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit des Mitarbeiters in Anspruch nehmen darf. Gleiches gilt aufgrund der Inbezugnahme dieser Vorschrift in § 69 Abs. 1 Halbsatz 2 NHG für die – hauptamtlich und hauptberuflich tätigen – Lehrkräfte für besondere Aufgaben im Sinne dieser Vorschrift.

Einen Lehrauftrag können als nicht zum hauptamtlich und hauptberuflich gehörigen wissenschaftlichen oder künstlerischen Personal nach § 70 Abs. 3 NHG die Honorarprofessoren erhalten.

Die Erteilung eines Lehrauftrags im Sinne des § 68 NHG an nebenamtlich und nebenberuflich tätige Lehrkräfte für besondere Aufgaben sieht das Gesetz nicht vor. Sie fallen wegen ihres zeitlich begrenzten Einsatzes nicht unter § 69 NHG. Damit ist auf sie auch nicht die dort in bezug genommene Vorschrift des § 65 Abs. 2 NHG anwendbar. Soweit es sich um Lehrkräfte für besondere Aufgaben des gehobenen Dienstes – wie die Klägerin – handelt, entspricht dies auch der Verwaltungspraxis des beklagten Landes. Nach Abschnitt I Nr. 3 des Runderlasses des MWK vom 12. April 1983 (aaO) können die in Nr. 1 des Erlasses genannten Aufgaben, mithin besondere Aufgaben in der Laufbahn des gehobenen Dienstes, Lehrbeauftragten nicht übertragen werden. Insoweit wird auf den Runderlaß des MWK vom 26. Juli 1982 (Nds. MBl. S. 1272) verwiesen. Dort ist unter Ziff. 1.2 Buchst. b bestimmt, daß Lehrbeauftragten Lehraufgaben übertragen werden können, wie sie von Lehrkräften für besondere Aufgaben im höheren Dienst wahrzunehmen sind.

Sieht man in der Bedeutung der Tendenzträger für die Hochschulen das wesentliche Kriterium für die Sonderregelungen in § 100 Nr. 1 bis 3 LPVG, so kann die Herausnahme der nebenamtlich und nebenberuflich beschäftigten Lehrkräfte mit besonderen Aufgaben aus dem Schutz der Personalvertretung auch nicht mit einer Gleichstellung dieser Personengruppe mit den Lehrbeauftragten gerechtfertigt werden. Ihre Tätigkeit ist mit der Wahrnehmung von Lehraufgaben im Rahmen eines Lehrauftrags nach § 68 NHG nicht vergleichbar. Sie entspricht vielmehr dem in § 69 Abs. 1 NHG umschriebenen Aufgabenbereich der hauptamtlich und hauptberuflich tätigen Lehrkräfte für Aufgaben von besonderer Bedeutung ohne die Möglichkeit der Übernahme eines Lehrauftrages. Sie unterscheidet sich von der Tätigkeit dieser Gruppen lediglich durch ihren zeitlichen Umfang. Wie ausgeführt, hat der Gesetzgeber der in § 69 Abs. 1 NHG umschriebenen Tätigkeit für den Tendenzschutz der Hochschulen keine solche Bedeutung beigemessen, daß er sich veranlaßt gesehen hätte, den hauptamtlichen und hauptberuflichen Lehrkräften den Schutz der Personalvertretung zu entziehen.

(3) In der amtlichen Begründung wird auch erwähnt, daß die betreffende Personengruppe in der Regel für die Dauer eines Semesters beschäftigt werden könnte. Die bloße zeitliche Begrenzung der Beschäftigung ohne Rücksicht auf ihre Bedeutung für den Tendenzschutz der Hochschule ist jedoch ebenfalls kein sachlicher Grund für die beanstandete Ausnahmeregelung. Dem Gesetz unterfallen grundsätzlich alle Bediensteten im Sinne des § 3 Abs. 1 LPVG ohne Rücksicht auf die Dauer ihrer Beschäftigung und den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit (vgl. Engelhard/Ballerstedt, aaO, § 3 Rz 7). Lediglich für das passive Wahlrecht müssen nach § 10 LPVG insoweit gewisse Mindestvoraussetzungen erfüllt sein. Keinesfalls könnte dieser Gesichtspunkt aber die Geltung der Ausnahmeregelung auch für Lehrkräfte rechtfertigen, die wie die Klägerin, unbefristet beschäftigt werden.

4. Die Vorlagefrage war auf die Gültigkeit der beanstandeten Regelung des § 100 Nr. 3 LPVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1985 (Nieders. GVBl. S. 261) bis zum Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes vom 10. April 1989 (Nieders. GVBl. S. 85) beschränken.

Durch Art. IV Nr. 1 des Dritten ÄnderungsG NHG wurde § 100 Nr. 2 LPVG wie folgt geändert:

“§ 78 ist auf die in § 44 Abs. 1 Nrn. 4 bis 7 NHG genannten Personen nicht anzuwenden.”

In § 100 Nr. 3 LPVG wurden neben den Gastdozenten noch die Gastwissenschaftler aufgenommen. Im übrigen blieb diese Vorschrift unverändert.

Nach dieser Neuregelung sind gem. § 100 Nr. 2 LPVG im Gegensatz zu früher nicht nur die wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeiter (§ 44 Abs. 1 Nr. 4 NHG), sondern auch die Lehrkräfte für besondere Aufgaben (§ 44 Abs. 1 Nr. 5 NHG) von der personellen Mitbestimmung nach § 78 NHG und damit auch von der Mitbestimmung bei Kündigungen ausgeschlossen. Insoweit hat der Gesetzgeber nunmehr diese beiden Gruppen des hauptamtlich und hauptberuflich tätigen wissenschaftlichen und künstlerischen Hochschulpersonals gleichbehandelt. Selbst wenn gleichwohl die weitergehende Ausnahmeregelung des § 100 Nr. 1 LPVG hinsichtlich der nebenamtlichen und nebenberuflichen Lehrkräfte für besondere Aufgaben weiterhin verfassungswidrig wäre, könnte sie bei verfassungskonformer Auslegung jedenfalls insoweit für gültig angesehen werden, als damit dieser Personenkreis, der, da nicht hauptamtlich oder hauptberuflich tätig, nicht unter Nr. 2 fällt, auch von der personellen Mitbestimmung nach § 78 NHG ausgeschlossen ist. Da diese Neuregelung im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, braucht diese Frage nicht beantwortet zu werden. Deshalb war auch die Vorlagefrage entsprechend zu beschränken.

Unterschriften

Hillebrecht, Triebfürst, Bitter, Schulze, Dr. Bensinger

Fundstellen

Haufe-Index 840999

RdA 1990, 315

AP, 0