BAG Urteil vom 11.12.1997 - 8 AZR 729/96 (veröffentlicht am 11.12.1997) | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsübergang - Neuvergabe eines Reinigungsauftrags

Leitsatz (amtlich)

1. Endet ein Reinigungsauftrag und übernimmt der neue Auftragnehmer keine sächlichen Betriebsmittel, setzt ein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang gemäß § 613 a BGB voraus, daß der neue Auftragnehmer kraft eigenen Willensentschlusses einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der bisher für die betreffenden Arbeiten eingesetzten Arbeitnehmer im wesentlichen unverändert weiterbeschäftigt.

2. Für einen rechtsgeschäftlichen Übergang bedarf es keines Vertrages zwischen den beiden Reinigungsunternehmen. Es genügt die Ausführung der Reinigungsarbeiten auf vertraglicher Grundlage in Verbindung mit der einvernehmlichen Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer.

Normenkette

BGB § 613a; EWGRL 187/77; ZPO § 256

Verfahrensgang

LAG Hamm (Urteil vom 16.08.1996; Aktenzeichen 15 Sa 20/96)

ArbG Paderborn (Urteil vom 29.11.1995; Aktenzeichen 2 Ca 1041/95)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 16. August 1996 - 15 Sa 20/96 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 29. November 1995 - 2 Ca 1041/95 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu der Beklagten zu 2) seit dem 3. Juli 1995 mit der Beklagten zu 1) fortbesteht.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurückgewiesen. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) tragen die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zur Hälfte. Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Übergang eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs bei Neuvergabe eines Reinigungsauftrags.

Die Klägerin arbeitete seit 1989 als Reinigungskraft für die Beklagte zu 2) und wurde ausschließlich in dem Objekt "Universität Gesamthochschule P " eingesetzt. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden betrug ihr Stundenlohn 13,46 DM brutto.

Die Beklagte zu 2) beschäftigte zur Erfüllung des Reinigungsauftrags in dem genannten Objekt 70 Arbeitnehmer, denen einzeln oder in Kleingruppen bestimmte Reinigungsreviere zugewiesen waren und die durch eine Vorarbeiterin angeleitet wurden. Der Reinigungsvertrag endete zum 30. Juni 1995. Nach einer Neuausschreibung erteilte die Universität Gesamthochschule P den Reinigungsauftrag für das Gesamtobjekt, erweitert um ein Gebäude, ab dem 1. Juli 1995 an die Beklagte zu 1), und zwar zunächst probehalber befristet bis zum 31. Dezember 1995. Die Beklagte zu 1) stellte 60 der in dem Objekt bislang tätigen 70 Arbeitnehmer einschließlich der Vorarbeiterin ein. Sie führte ab dem 3. Juli 1995, einem Montag, die Reinigungsarbeiten in den Universitätsgebäuden mit diesen Arbeitnehmern fort. Reinigungsgeräte oder Verbrauchsstoffe der Beklagten zu 2) hat sie nicht übernommen.

Die Klägerin erhielt weder eine Kündigung der Beklagten zu 2) noch ein Vertragsangebot der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) setzte sie seit dem 1. Juli 1995 nicht mehr ein und zahlte ihr keine Vergütung.

Mit der am 6. Juli 1995 beim Arbeitsgericht eingereichten und am 10. Juli 1995 zugestellten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, ihr Arbeitsverhältnis bestehe aufgrund eines Betriebsübergangs seit dem 3. Juli 1995 mit der Beklagten zu 1) fort. Die Beklagte zu 1) habe nach der Auftragsübernahme zunächst die Zuordnung der Reinigungsreviere an bestimmte Arbeitnehmer beibehalten. Falls kein Betriebsübergang vorliege, sei die Beklagte zu 2) zur Weiterbeschäftigung verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Klägerin von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) übergegangen sei,

hilfsweise,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin als Raumpflegerin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. Oktober 1990 weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, der Reinigungsauftrag habe sich anläßlich der Neuvergabe wesentlich geändert, insbesondere durch die Vergrößerung der Reinigungsfläche wegen des hinzugekommenen Gebäudes. Einem Betriebsübergang stehe ferner entgegen, daß die Reinigungsarbeiten nur befristet und nicht dauerhaft übertragen worden seien.

Die Vorinstanzen haben die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Haupt- und Hilfsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin besteht seit dem 3. Juli 1995 mit der Beklagten zu 1) fort. Der hilfsweise gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klagantrag ist dagegen als bedingte Klagerhebung unzulässig.

A. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 2) sei nicht gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Die Beklagte zu 1) habe keine sächlichen und immateriellen Betriebsmittel übernommen. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) könne allein aus der Übernahme der Hauptbelegschaft nicht geschlossen werden, daß eine wirtschaftliche Einheit übergegangen sei. Kundenbeziehungen seien nicht übertragen worden. Die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer seien keine spezialisierten Leistungsträger, die Beklagte zu 1) wäre auch ohne sie in der Lage gewesen, das Objekt vertragsgemäß zu reinigen. Der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klageantrag sei als subjektive eventuelle Klagehäufung zu werten und deshalb unzulässig.

B. Der Senat kann sich nur den Ausführungen zur bedingten Klagerhebung anschließen.

I. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist begründet.

1. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Nach der heranzuziehenden Antragsbegründung erstrebt die Klägerin die Feststellung, ihr ursprünglich mit der Beklagten zu 2) begründetes Arbeitsverhältnis bestehe seit dem 3. Juli 1995 mit der Beklagten zu 1) fort. Sie begehrt die Klärung eines bestimmten Rechtsverhältnisses und nicht die Feststellung einer Rechtsfolge. Der geltend gemachte Betriebsübergang und der daraus hergeleitete Übergang des Arbeitsverhältnisses dienen lediglich der Antragsbegründung. In dieser Auslegung ist der Klagantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Feststellungsbegehren ist geeignet, den Streit zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) endgültig zu klären (vgl. BAG Urteil vom 21. Januar 1988 - 2 AZR 480/87 - AP Nr. 72 zu § 613 a BGB, zu A der Gründe). Der Antrag richtet sich ausschließlich gegen die Beklagte zu 1). Im Verhältnis zu der Beklagten zu 2) soll nichts festgestellt werden, insbesondere nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte zu 2) vertritt vielmehr selbst gerade die Auffassung, das Arbeitsverhältnis habe zu ihr nicht fortbestanden. Mit der Nennung der Beklagten zu 2) bezweckt die Klägerin allein die Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses.

2. Der Feststellungsantrag ist begründet.

a) Unter Betrieb im Sinne von § 613 a BGB ist eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit zu verstehen. Es handelt sich um eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Deren Identität ergibt sich aus den verrichteten Tätigkeiten, dem Personal, den Führungskräften, der Arbeitsorganisation, den Betriebsmethoden und nicht zuletzt den zur Verfügung stehenden materiellen und immateriellen Betriebsmitteln. Diesen Kriterien kommt je nach der Art des betreffenden Betriebes unterschiedliches Gewicht zu (im Anschluß an das Urteil des EuGH vom 11. März 1997 - Rs C-13/95 - EuGHE I 1997, 1268 = AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 (Ayse Süzen): Senatsurteile vom 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - NZA 1997, 1050, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; vom 26. Juni 1997 - 8 AZR 426/95 -; vom 11. September 1997 - 8 AZR 555/95 -; vom 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 -, alle zur Veröffentlichung vorgesehen). Gerade bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen.

Betriebsteil ist eine Teilorganisation, in der sächlich und organisatorisch abgrenzbare arbeitstechnische Teilzwecke erfüllt werden, bei denen es sich auch um bloße Hilfsfunktionen handeln kann. Auch ein Betriebsteil erfüllt damit die Voraussetzungen des vom EuGH geprägten Begriffs der auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit.

Die Auftragswahrnehmung durch ein Fremdunternehmen kann teilbetrieblich oder als Betrieb organisiert sein. Bestimmte Dienstleistungen wie die der Gebäudereinigungs- und Bewachungsunternehmen können nur objektbezogen erbracht werden. Wird dazu eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen eingesetzt, die getrennt von weiteren organisierten Einheiten des Auftragnehmers gesehen werden kann und ist die Arbeitsaufgabe, die der Dienstleistung zugrunde liegt, ihrer Natur nach auf eine dauerhafte Erfüllung angelegt, sind die Voraussetzungen des Betriebsbegriffs erfüllt.

Die Gesamtheit der von der Beklagten zu 2) bis zum 30. Juni 1995 in der Universität Gesamthochschule P zur Erfüllung des Auftrags "Reinigung der Gebäude der Universität Gesamthochschule P " eingesetzten Arbeitnehmer bildete einen Betriebsteil oder Betrieb. Die Beklagte zu 2) setzte insgesamt 70 Arbeitnehmer ein, die durch eine Vorarbeiterin angeleitet wurden und denen einzeln oder in Kleingruppen bestimmte Reinigungsreviere zugewiesen waren. Die Beklagte zu 2) hatte so eine objektbezogene Arbeitsorganisation geschaffen, die von anderen unterscheidbar war. Diese organisierte Einheit wurde im wesentlichen durch die Belegschaft und die den einzelnen Arbeitnehmern zugewiesenen Teilaufgaben charakterisiert. Die Arbeitsaufgabe war ihrer Natur nach auf Dauer angelegt. Sie wurde von der Auftraggeberin vorgegeben, die einen sich ständig wiederholenden Reinigungsbedarf hat. Sächliche Betriebsmittel wie Reinigungsgeräte und Verbrauchsstoffe hatten demgegenüber nur geringe Bedeutung. Auch die Vertragsbeziehung der Beklagten zu 2) zur Universität spielte eine untergeordnete Rolle.

b) Bei der Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags an einen Konkurrenten stellt die Funktionsnachfolge allein keinen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB dar. Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH und Senatsurteile, aaO). Für den Fall des Wechsels eines Reinigungsauftrags hat der EuGH (aaO) ausdrücklich klargestellt, daß der Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Betriebsübergang darstellt.

Der fortgesetzten Beschäftigung der Belegschaft kommt jedoch ein gleichwertiger Rang neben anderen möglichen Kriterien für einen Betriebsübergang zu. Beschäftigt der neue Auftragnehmer einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft in den bisherigen Funktionen weiter, übernimmt er eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern. Das genügt in Branchen, die durch einen objektbezogenen Personaleinsatz mit untergeordneter Bedeutung von Betriebsmitteln geprägt sind, um die Identität der wirtschaftlichen Einheit fortzuführen. Für einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang ist dann kein Eintritt in die Kundenbeziehung zum Auftraggeber notwendig. Die Voraussetzungen des § 613 a BGB können auch bei einem Auftragswechsel in einer Konkurrenzsituation erfüllt sein.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist nicht zwingend erforderlich, daß durch den übernommenen Teil der Arbeitnehmerschaft ein besonderes Fachwissen repräsentiert wird. Genügt für eine auf dem Markt angebotene Dienstleistung ein geringer Qualifikationsgrad der Arbeitnehmer und sind diese leicht austauschbar, kommt deren "know-how" keine entscheidende Bedeutung für die Identität der wirtschaftlichen Einheit zu. Solche Tätigkeitsbereiche sind vielmehr geprägt von ihrer Arbeitsorganisation, der sich daraus ergebenden Aufgabenzuweisung an den einzelnen Arbeitnehmer und dem in der Organisationsstruktur verkörperten Erfahrungswissen. Die Identität einer solchen wirtschaftlichen Einheit wird gewahrt, wenn der neue Auftragnehmer die Arbeitnehmer an ihren alten Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben weiter beschäftigt. Er hat dann eine bestehende Arbeitsorganisation übernommen und keine neue aufgebaut. Es hängt von der Struktur eines Betriebs oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muß, um die Rechtsfolgen des § 613 a BGB auszulösen. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muß eine hohe Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, daß wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden.

c) Danach ist die wirtschaftliche Einheit "Reinigung der Universität" auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Ihre Identität blieb im wesentlichen gewahrt, als die Beklagte zu 1) die Ausführung des Reinigungsauftrags übernahm.

Die Beklagte zu 1) hat 60 von 70 der früher von der Beklagten zu 2) in der Universität Gesamthochschule P beschäftigten Reinigungskräfte, einschließlich der Vorarbeiterin, übernommen. Die Beklagte zu 1) hat nicht substantiiert bestritten, daß sie die Einteilung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmergruppen für Reinigungsreviere zunächst im wesentlichen unverändert beibehielt. Ihre pauschale Behauptung, der Reinigungsauftrag habe sich anläßlich der Neuausschreibung geändert, genügt nicht. Das Hinzutreten und Wegfallen von Reinigungsflächen innerhalb eines Gesamtauftrags oder die Änderung von Reinigungsintervallen erfordert nur dann eine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation, wenn davon prozentual erhebliche Flächen betroffen sind. Hierzu hat die Beklagte zu 1) nichts vorgetragen. Sie beschäftigte folglich 85 % der früheren Arbeitnehmer in ihren angestammten Funktionen weiter. Die Identität der wirtschaftlichen Einheit, die durch das in die Arbeitsorganisation eingegliederte Personal bestimmt wurde, blieb auf diese Weise auch angesichts der geringen Qualifikation der Arbeitnehmer gewahrt. Dazu trug die Übernahme der Vorarbeiterin bei, die die von der Beklagten zu 2) geschaffenen Strukturen kannte und gegebenenfalls weiterentwickeln konnte, um eine Personalreduzierung von 15 % abzufangen.

Die Übernahme nur eines Teils der Belegschaft kann in Verbindung mit der Fortführung nur eines Teils der bisherigen Arbeitsaufgabe zur Annahme des Übergangs eines Betriebsteils führen. So liegt es im Streitfalle jedoch nicht. Der neue Reinigungsvertrag umfaßte jedenfalls nicht eine reduzierte Reinigungsfläche. Der Übergang eines Betriebsteils kommt hier nicht ohne weiteres in Frage. Vielmehr ist entweder die Betriebseinheit insgesamt als neu zu qualifizieren oder die bisherige Einheit besteht trotz der veränderten Arbeitsaufgabe im wesentlichen unverändert fort. Für die Annahme einer neuen wirtschaftlichen Einheit bestehen jedoch im Streitfall - wie ausgeführt - keine ausreichenden Anhaltspunkte.

Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, wäre es möglich gewesen, den Reinigungsauftrag auch mit bisher nicht in der Universität beschäftigtem Personal zu erfüllen. Dies hätte jedoch die Schaffung einer neuen Arbeitsorganisation erfordert. Die Beklagte zu 1) hat sich demgegenüber dafür entschieden, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit verbundenen Arbeitnehmer zu übernehmen, die den Auftrag wie zuvor ausführen konnten. Soweit die Beklagte zu 1) geltend gemacht hat, daß gerade ihre Branche von einer erheblichen Personalfluktuation gekennzeichnet sei, kommt dem keine Bedeutung zu. Dasselbe gilt für ihre Argumentation, die Reinigungsarbeiten seien zunächst nur befristet übertragen worden. Maßgebend ist demgegenüber allein, daß es sich ihrer Natur nach um Daueraufgaben handelt.

d) Die Beklagte zu 1) hat die wirtschaftliche Einheit durch Rechtsgeschäft übernommen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt für die Anwendung des § 613 a BGB ein Bündel von Rechtsgeschäften, wenn diese in ihrer Gesamtheit auf die Übernahme eines funktionsfähigen Betriebes gerichtet sind (BAG Urteil vom 22. Mai 1985 - 5 AZR 173/84 - BAGE 48, 376, 383 ff. = AP Nr. 43 zu § 613 a BGB; BAG Urteil vom 21. Januar 1988 - 2 AZR 480/87 - AP Nr. 72 zu § 613 a BGB; BAG Beschluß vom 27. Juli 1994 - 7 ABR 37/93 - AP Nr. 118 zu § 613 a BGB). Bei der Neuvergabe von Aufträgen an Fremdunternehmen ist bisher ein rechtsgeschäftlicher Übergang verneint worden, weil die Fortbeschäftigung der Arbeitnehmer nicht auf der Tatbestandsseite des § 613 a BGB berücksichtigt wurde und deshalb Rechtsgeschäfte mit den Arbeitnehmern ohne Bedeutung blieben (vgl. BAG Urteil vom 29. September 1988 - 2 AZR 107/88 - AP Nr. 76 zu § 613 a BGB, zu A II 5 der Gründe; BAG Urteil vom 18. Oktober 1990 - 2 AZR 172/90 - AP Nr. 88 zu § 613 a BGB, zu B II 2 b der Gründe).

Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 613 a BGB ist diese Beurteilung nicht beizubehalten. Wenn die Identität eines Betriebs oder eines Betriebsteils maßgeblich durch sein Personal und nicht durch materielle und immaterielle Betriebsmittel gewahrt wird, kann ein Unternehmer eine vorhandene Arbeitsorganisation durch "Übernahme" der Arbeitnehmer weiter nutzen, ohne im Regelfall in Verhandlungen mit dem bisherigen Auftragnehmer treten zu müssen. Von einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang ist daher auch auszugehen, wenn ein Neuauftragnehmer eine im wesentlichen unveränderte Arbeitsaufgabe auf vertraglicher Grundlage übernimmt und die Arbeitnehmer zu diesem Zwecke einvernehmlich weiterbeschäftigt. Die Möglichkeit der Betriebsfortführung wird dann durch ein Bündel von Rechtsgeschäften erworben. Nicht verlangt werden kann, daß dem Erwerber die Befugnis zur Fortführung des Betriebes übertragen wurde.

Die Beklagte zu 1) hat willentlich mit nahezu allen Arbeitnehmern, die die Beklagte zu 2) in der Universität Gesamthochschule P einsetzte, deren weitere Beschäftigung vereinbart. Grundlage war die Erteilung des Reinigungsauftrags, so daß die Voraussetzungen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs erfüllt sind. Dabei wäre es unerheblich, wenn die Beklagte zu 1) etwa einen Übergang der Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a BGB oder ihre Verpflichtung zur Übernahme der Arbeitnehmer angenommen haben sollte.

II. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist unzulässig.

Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist mit dem Leistungsantrag eine unzulässige subjektive Klagehäufung erfolgt. Die Beklagte zu 2) sollte nur "hilfsweise", d.h. für den Fall verklagt werden, daß nicht schon der Feststellungsantrag gegen die Beklagte zu 1) zum Erfolg führt. Während über Hilfsanträge erst entschieden werden kann, wenn die Erfolglosigkeit des Hauptantrages feststeht, ist eine eventuelle subjektive Klagehäufung von vorneherein unzulässig. Denn die Bedingung für die Klage ist keine innerprozessuale. Es darf aber nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben, ob gegen einen von mehreren Beklagten überhaupt Klage erhoben wird (BAG Urteil vom 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - BAGE 73, 30, 39 = AP Nr. 27 zu § 4 KSchG 1969; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. vor § 59 Rz 4a; Zöller/ Greger, ZPO, 20. Aufl., § 253 Rz 1, vor § 128 Rz 20, jeweils m.w.N.).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO.