BAG Urteil vom 18.01.2007 - 8 AZR 250/06 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Schadensersatzanspruch einer Bank gegen einen Wertpapierhändler wegen Nichtbeachtung einer “Stop-Loss-Order” eines Kunden

Orientierungssatz

Die Verteilung der Verantwortlichkeit für einen entstandenen Schaden im Rahmen des § 254 BGB ist in erster Linie Sache tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob die Tatsachengerichte alle Tatsachen ordnungsgemäß festgestellt, bei der Abwägung verwertet und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen haben.
Ein Mitverschulden des Arbeitgebers iSd. § 254 Abs. 1 BGB kann nach der Rechtsprechung des Senats auch in einem sog. Organisationsverschulden bestehen.
Auch ein Mitverschulden iSd. § 254 Abs. 1 BGB muss für die Entstehung eines Schadens mitursächlich sein.
In Fällen der Arbeitnehmerhaftung muss sich das Verschulden nicht nur auf die Pflichtverletzung, sondern auch auf den Eintritt eines Schadens beziehen.
Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, wie einfache oder grobe Fahrlässigkeit, sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat. Zur Aufhebung führt nicht, dass im Einzelfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist.
Ein durch ein schädigendes Ereignis eingetretener hoher Vermögensverlust ist um so mehr dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zuzurechnen, als dieser einkalkuliert oder durch Versicherungen – ohne Rückgriffsmöglichkeit gegen den Arbeitnehmer – gedeckt werden kann. Von Relevanz ist eine abgeschlossene oder abzuschließende Versicherung aber nur dann, wenn durch sie ein Schutz des Arbeitnehmers erreicht wird. Decken Versicherungen das eingetretene Haftungsrisiko entweder nicht oder nicht mit der Folge ab, dass der Arbeitnehmer von diesen nicht in Regress genommen werden könnte, können sie bei der Beurteilung des Haftungsumfangs nicht berücksichtigt werden.

Normenkette

BGB §§ 254, 276 aF; EGBGB Art. 229 § 5 S. 1; ZPO §§ 286, 301

Verfahrensgang

LAG München (Urteil vom 20.10.2005; Aktenzeichen 4 Sa 1050/04)

ArbG München (Teilurteil vom 26.05.2004; Aktenzeichen 31 Ca 7507/02)

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Oktober 2005 – 4 Sa 1050/04 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten als ihren früheren Arbeitnehmer auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Der Beklagte war gemäß Anstellungsvertrag vom 23./27. September 1999 seit dem 1. April 2000 bei der Klägerin als “Kundenberater Wertpapier” zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe 10.000,00 DM (5.112,92 Euro) zzgl. vermögenswirksamer Leistungen beschäftigt. Seine Aufgabe bestand in der Beratung sowie Betreuung von Privatkunden im Wertpapierbereich und Ausführung von Wertpapierorders, dh. insbesondere auch deren Eingabe in das EDV-System. Das Arbeitsverhältnis endete durch Eigenkündigung des Beklagten vom 31. Juli 2001 zum 31. Dezember 2001.

Der Beklagte ist ausgebildeter Bankkaufmann und war vor seiner Tätigkeit bei der Klägerin bei einer anderen Bank als stellvertretender Zweigstellenleiter in der Vermögensberatung und von Februar 1988 bis Juni 1990 als Aktienhändler im dortigen Börsenbüro tätig. Er verfügte jedenfalls während des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin über verschiedene Aktiendepots, auch bei anderen Banken, in denen er nach eigenen Angaben etwa 9.000 Aktien der P… AG, die insgesamt über ein Aktienkapital von 1.375.000 Stück verfügte, hielt. Zugleich befanden sich in den Aktiendepots der von ihm betreuten Kunden in erheblichem Umfang Aktien dieser Firma.

Am 12. Juni 2001 erhielt der Beklagte von dem von ihm betreuten Kunden J… G… telefonisch den Auftrag, zusätzlich zu den bereits in dessen Aktiendepot befindlichen 1.100 P-Aktien weitere 500 Aktien dieser Gesellschaft zu einem Kurswert von 22,60 Euro zu kaufen und für das Depot eine sog. Stop-Loss-Order, einen Absicherungskurs, von 20,20 Euro vorzumerken. Die Stop-Loss-Order bewirkt, dass die Aktien bei Erreichen des Stop-Kurses automatisch im elektronischen Wertpapierhandel zum Verkauf angeboten werden. Der Beklagte gab lediglich die Kauforder über die 500 Aktien, nicht aber die Stop-Loss-Order – aus zwischen den Parteien streitigen Gründen – in das System ein. Am Abend des 13. Juni 2001 unterschritt der Kurs der P-Aktie das mit der Stop-Loss-Order des Kunden G… vorgegebene Kurslimit. Wegen der unterlassenen Eingabe der Stop-Loss-Order wurden die Aktien des Kunden nach diesem Kursabfall nicht verkauft.

Mit Aktennotiz vom 18. Juni 2001 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass ua. bei dem Kunden G… durch die Kursentwicklung der P-Aktie der Kurswert des Depots unter die Inanspruchnahme gefallen sei, er jedoch um Tolerierung bis zum 30. Juli bitte, da sich der Kurs nach der Hauptversammlung dieses Unternehmens am 25. Juli 2001 wieder an seinen Fundamentaldaten orientieren werde. Mit weiterer schriftlicher “Stellungnahme zur Engagemententwicklung J… G… …” vom 30. Juni 2001 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass “aufgrund des Kursverfalls der P… AG und meiner Missachtung von Stopmarken zur Absicherung” der Beleihungswert dieses Depots stark unter die Inanspruchnahme des Kontos gefallen sei. Mit erneuter Stellungnahme vom 2. Juli 2001 zum Depot des Kunden sowie mit weiterem Schreiben vom 3. Juli 2001 führte der Beklagte gegenüber der Klägerin aus, dass der Kunde seinerseits keinerlei Orders erteilt und bisher immer auf ihn, den Beklagten, vertraut habe und sich inzwischen mehrmals geäußert habe, dass ihm das Risiko zu hoch sei und der Beklagte von weiteren Käufen absehen und bei den P-Aktien bei Kursen von ca. 20,00 Euro eine Verlustbegrenzung vormerken solle. Weiter heißt es in den Schreiben:

“… Nachdem der Kurs am Abend des 13.6. mit einer Kursfeststellung auf 19,-- (gefallen sei) und am 14.6. bei 13 eröffnete, (sei) eine aus damaliger Sicht sinnvolle Verlustbegrenzung nicht möglich (gewesen) …”

Der Beklagte schätzte den maximalen Schaden der Klägerin in den Schreiben auf 33.000,00 DM bzw. 39.740,00 DM ein. Daraufhin erstattete die Klägerin dem Kunden G… zum Stichtag 3. Juli 2001 20.320,00 Euro.

Bereits am 11. Juni 2001 führte der Beklagte den Verkaufsauftrag eines anderen Kunden namens B… über den Verkauf dessen kompletten Bestandes von 1.300 P-Aktien bei einem Kurs von 21,00 Euro mit der gegenüber der Klägerin abgegebenen Erklärung nicht aus, er habe gehofft, bis zur Urlaubsrückkehr dieses Kunden habe sich der Kurs wieder normalisiert.

Die Klägerin hat eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Banken sowie eine Vertrauensschadenversicherung abgeschlossen, wobei erstere eine Einstandspflicht im Hinblick auf den vertraglichen Haftungsausschluss für bewusste Verstöße unter Verweis auf die Versicherungsbedingungen ablehnte. Bei einem Eintritt der Vertrauensschadenversicherung gehen etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gemäß den Versicherungsbedingungen auf den Versicherer über.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe die Eingabe der Stop-Loss-Order des Kunden G… am 12. Juni 2001 vorsätzlich unterlassen. Sie hat behauptet, er habe bezogen auf die Aktien der P… AG in einer Vielzahl von Fällen Kundenanweisungen missachtet und entgegen einer Stop-Loss-Order oder einem Verkaufsauftrag Aktien nicht verkauft. In einigen Fällen habe er sogar ohne Auftrag Aktien für Kunden gekauft, bevor der Kurs dieser Aktie abgestürzt sei. Er habe die Stop-Loss-Orders ganz bewusst missachtet, um ein weiteres Absinken des Aktienkurses zu verhindern, nachdem er hieran ein massives eigenes Interesse gehabt habe, da er selbst aus eigenem Vermögen und unter Inanspruchnahme von Krediten in erheblichem Umfang P-Aktien in mindestens sechsstelliger Euro-Größenordnung erworben habe. Sie hat behauptet, der Beklagte habe mit seinem eigenen Aktienbestand und dem seiner Kunden – den der Beklagte selbst mit etwa 80.000 bis 90.000 angibt – 10 % der Aktien dieses Unternehmens kontrolliert. Ihm sei als erfahrenem Bankkaufmann bewusst gewesen, dass für den Fall, dass eine weitere negative Kursentwicklung eintreten würde, die Kunden die Bank wegen der Missachtung ihrer Weisungen schadensersatzpflichtig machen könnten. Bei den übrigen dem Beklagten vergleichbaren Mitarbeitern sei kein einziger, im Reklamationsbuch dokumentierter, Fall des Vergessens einer Order bekannt. Auch die Arbeitszeitbelastung des Beklagten habe sich – was zwischen den Parteien unstreitig ist – im normalen Rahmen gehalten. Der Beklagte habe weniger als 70 Kunden betreut und maximal 20 Orders täglich ausführen müssen.

Die Klägerin hat – soweit für die Revision von Belang – beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie als Schaden aus dem Vorgang G… einen Betrag in Höhe von 17.843,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß DÜG seit dem 20. März 2002 zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat behauptet, der Kurs der P-Aktie, der Anfang 2001 bei 27,00 Euro gestanden habe, sei bis zum 30. April 2001 auf 54,00 Euro gestiegen und danach auf 22,00 Euro gefallen. Eine Unternehmensstudie vom März 2001 habe für diese Aktie ein Kursziel von 109,00 Euro prognostiziert, weshalb aus damaliger Sicht keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen seien, dass ein Wert von 20,00 Euro unterschritten werden könnte. Nach Eingabe des Auftrags des Kunden G… zum Kauf von 500 P-Aktien am 12. Juni 2001 in des EDV-System habe er vergessen, dessen Stop-Loss-Order ebenfalls einzugeben, zumal er – was zwischen den Parteien unstreitig ist – hinsichtlich der neu gekauften 500 Stück Aktien die Order erst am Folgetag hätte eingeben können. Er habe vermeiden wollen, dass der Kunde zweimal mit Gebühren (von 4,00 Euro) belastet würde. Er habe täglich bis zu 30 Orders erhalten und in das System eingeben müssen. Auch andere Mitarbeiter hätten gelegentlich die Eingabe von Orders vergessen. Der Beklagte hat gemeint, die Klägerin sei jedenfalls verpflichtet gewesen, vorrangig die Versicherungen in Anspruch zu nehmen. Auch bestünden Organisationsmängel bei der Klägerin. Sie handele bereits deshalb pflichtwidrig, weil sie Wertpapiergeschäfte ihrer Kunden über Darlehen finanziere. Außerdem habe es Engpässe wegen der extrem hohen Mitarbeiterfluktuation im Jahr 2001 gegeben.

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Teilurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Er ist verpflichtet, der Klägerin den durch die Nichteintragung der Stop-Loss-Order des Kunden G… entstandenen Schaden zu ersetzen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte hafte der Klägerin nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in der klageweise geltend gemachten Höhe. Die Pflichtverletzung bestehe in dem weisungswidrigen Unterlassen der Eingabe der Stop-Loss-Order des Kunden G… am 12. Juni 2001 in das EDV-System mit einem Absicherungskurs von 20,20 Euro. Hierbei habe der Beklagte – was unstreitig sei – auch zumindest leicht fahrlässig gehandelt. Ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin und eine Haftungsminderung nach § 254 Abs. 1 BGB scheide unabhängig von der Frage der Anwendung der Grundsätze einer Haftungsprivilegierung aus. Organisatorische Mängel seien ihr nicht anzulasten. Der Beklagte habe weder eine besondere Überlastung dargetan noch sei vorgetragen oder erkennbar, welche grundsätzlichen, notwendigen, konkreten organisatorischen Maßnahmen hätten ergriffen werden sollen, die die Nichteingabe oder die rechtzeitige Nachholung der Stop-Loss-Order hätten sicherstellen können. Auch die allgemeinen Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung führten nicht zu einer Haftungsbeschränkung. Der Beklagte habe hinsichtlich der konkreten Pflichtverletzung vorsätzlich gehandelt. Bereits die Aktennotizen und Mitteilungen des Beklagten an die Klägerin vom 18. und 30. Juni 2001 sowie vom 2. und 3. Juli 2001 indizierten den Vorsatz. Er habe bewusst von einem Verkauf der P-Aktien am 13. Juni 2001 abgesehen, weil “eine aus damaliger Sicht sinnvolle Verlustbegrenzung nicht möglich” gewesen sei und er damit auf eine Erhöhung des Kurses in der Folgezeit gehofft oder gesetzt habe. Weiterhin habe der Beklagte bereits am 11. Juni 2001 einen Verkaufsauftrag eines anderen Kunden für die P-Aktien missachtet. Der Beklagte sei ein hochqualifizierter, versierter und berufs-/branchenerfahrener Aktienprofi. Außerdem seien die P-Aktien angesichts einer Gesamtemission von lediglich 1.375.000 Stück ein hochspekulatives und volatiles Papier gewesen, bei dem bereits der Handel mit wenigen tausend Aktien signifikante Kursausschläge habe auslösen können, wie die Umsatz- und Kursbewegungsaufstellung dieser Aktie am 13. und 14. Juni 2001 sowie das Handelsprotokoll der Aktie von diesen Tagen zeige. Der Beklagte habe zudem selbst über jedenfalls 9.000 Aktien dieses Unternehmens verfügt. Er habe hiermit und mit den Depots seiner Kunden über einen durchaus relevanten Anteil für Kursbewegungen an der Gesamtemission verfügt. Hinsichtlich des entstandenen Vermögensschadens sei indes nicht von bedingtem Vorsatz auszugehen. Es sei nicht anzunehmen, dass der Beklagte den Schaden in der annähernd konkreten Höhe zumindest als möglich vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen habe. Er habe nach der schlichten Devise “Es wird schon gut gehen” gehandelt. Eine Schadensteilung scheide gleichwohl aus, da der Beklagte besonders leichtfertig aus eigenen Interessen gehandelt habe.

Auch die Versicherungen der Klägerin stünden einer Haftung des Beklagten nicht entgegen. Ein Anspruch aus der Vertrauensschadenversicherung bestehe nicht, da diese nur vorsätzlich verübte Straftaten decke. Auch würde bei Eintritt dieser Versicherung der Schadensersatzanspruch der Klägerin auf die Versicherung übergehen. Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung schließe bei einem wissentlichen Abweichen zB von einer Weisung oder einer sonstigen wissentlichen Pflichtverletzung den Versicherungsschutz aus.

B. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Berufung des Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil war entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bereits deshalb begründet, weil das Arbeitsgericht nicht durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entscheiden dürfen. Zwar kann das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn dieses entgegen § 301 ZPO ein Teilurteil erlassen hat. Wegen § 68 ArbGG, wonach wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts die Zurückverweisung unzulässig ist, gilt dies aber im arbeitsgerichtlichen Verfahren nur, wenn der darin liegende Mangel in zweiter Instanz behoben werden kann (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 5. Aufl. § 68 Rn. 20b). Im Streitfall hat das Arbeitsgericht nicht unter Verstoß gegen § 301 ZPO durch Teilurteil entschieden. Die Folgefrage der Zurückverweisung an das Arbeitsgericht stellte sich für das Landesarbeitsgericht somit nicht. Nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist durch Teilurteil zu entscheiden, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine zur Endentscheidung reif ist. Es ist damit zulässig, wenn der Teil des Streitgegenstands, der Gegenstand des Urteils ist, von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht besteht (BGH 12. Januar 1999 – VI ZR 77/98 – NJW 1999, 1035; Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. § 301 Rn. 2).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Der von der Klägerin im Zusammenhang mit der Missachtung der Stop-Loss-Order geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist ein selbständiger prozessualer Anspruch, was bereits daran deutlich wird, dass er zunächst alleiniger Streitgegenstand war. Bei einer Mehrheit von selbständigen prozessualen Ansprüchen ist eine Teilbarkeit iSd. § 301 Abs. 1 ZPO grundsätzlich gegeben.

Soweit der Beklagte rügt, dass Landesarbeitsgericht habe – nach seiner Wertung streitigen – Sachvortrag zu dem Kunden B…, der die übrigen Streitgegenstände betreffe und über die das Arbeitsgericht noch nicht befunden habe, für seine Entscheidung verwertet, vermag dies keinen Verstoß gegen § 301 Abs. 1 ZPO zu begründen, da dies nicht das arbeitsgerichtliche Verfahren betrifft.

II. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht im Weiteren davon ausgegangen, dass der Klageanspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Nichteingabe der Stop-Loss-Order des Kunden G… aus positiver Forderungsverletzung entsprechend den §§ 280, 286 BGB aF in der geltend gemachten Höhe begründet ist.

1. Im Streitfall findet gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 Anwendung.

Der Beklagte hat mit der Nichteingabe der von dem Kunden G… am 12. Juni 2001 in Auftrag gegebenen Stop-Loss-Order mit einem Absicherungskurs von 20,20 Euro für die in seinem Depot befindlichen P-Aktien in das EDV-System seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Zu diesen Pflichten gehörte unstreitig die Ausführung von Orders, dh. insbesondere deren unverzügliche Eingabe in das EDV-System der Klägerin. Der Beklagte hat diese Pflichtverletzung auch gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB aF zu vertreten, da er auch dann zumindest leicht fahrlässig gehandelt hat, wenn sein Vortrag, er habe die Eingabe der Order versehentlich vergessen, als wahr unterstellt wird. Die Pflichtverletzung war für den der Klägerin entstandenen Schaden auch kausal.

2. Der Beklagte haftet für den der Klägerin wegen der Nichteingabe der Stop-Loss-Order des Kunden G… entstandenen Schaden voll. Weder eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung des § 254 BGB führen zu einer Haftungserleichterung.

a) Gemäß § 254 Abs. 1 BGB sind die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des Ersatzes insbesondere davon abhängig, inwieweit der Schaden vorwiegend vom Schädiger oder vom Geschädigten verursacht worden ist. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens muss von Amts wegen auch noch in der Revisionsinstanz geprüft werden (BAG 12. November 1998 – 8 AZR 221/97 – BAGE 90, 148 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 117 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 66; 19. Februar 1998 – 8 AZR 645/96 – BAGE 88, 101 = AP BGB § 254 Nr. 8 = EzA BGB § 254 Nr. 9). Die Verteilung der Verantwortlichkeit für einen entstandenen Schaden im Rahmen des § 254 BGB ist in erster Linie Sache tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob die Tatsachengerichte alle Tatsachen ordnungsgemäß festgestellt, bei der Abwägung verwertet und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen haben (BAG 19. März 1992 – 8 AZR 370/91 – EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 26).

b) Ein Mitverschulden des Arbeitgebers iSd. § 254 Abs. 1 BGB kann nach der Rechtsprechung des Senats auch in einem sog. Organisationsverschulden bestehen (15. November 2001 – 8 AZR 95/01 – BAGE 99, 368 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 121 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 68). Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht aber organisatorische Mängel bei der Klägerin verneint. Hierbei sind ihm keine revisionsrechtlich relevanten Fehler unterlaufen. Dies gilt zunächst für den Einwand des Beklagten, die Klägerin handele pflichtwidrig, wenn sie Wertpapiergeschäfte ihrer Kunden über Darlehen finanziere. Hier ist bereits nicht ersichtlich, in welcher Weise dieses Geschäftsverhalten der Klägerin mitursächlich für ihre Schädigung geworden sein soll. Denn auch das Mitverschulden iSd. § 254 Abs. 1 BGB muss schon nach dem Wortlaut der Norm für die Entstehung des Schadens mitursächlich sein (vgl. 15. November 2001 – 8 AZR 95/01 – aaO; Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 254 Rn. 12). Dass die Wertpapiergeschäfte des Kunden G… von der Klägerin kreditfinanziert waren, steht jedoch in keinem Zusammenhang mit der Nichteingabe der Stop-Loss-Order durch den Beklagten.

Auch die von dem Beklagten behaupteten personellen Engpässe bei der Klägerin wegen der hohen Mitarbeiterfluktuation im Jahre 2001 lassen ein rechtlich erhebliches Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des streitigen Schadens nicht erkennen. Der Beklagte behauptet nicht, dass er aus diesem Grund Arbeit von ausgeschiedenen Kollegen mit übernommen habe und daher zu stark belastet gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr als unstreitig festgestellt, dass sich die Arbeitszeit des Beklagten einschließlich Erholungspausen im Juni 2001 im üblichen Rahmen gehalten hat.

Soweit der Beklagte rügt, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag der Klägerin, er habe lediglich 70 Kunden betreut und maximal 20 Orders täglich ausführen müssen, als unwiderlegt und damit unstreitig zugrunde gelegt, genügt er damit den Anforderungen an die ordnungsgemäße Begründung einer Verfahrensrüge gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO nicht. Hierzu muss dargelegt werden, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, also bei richtigem Verfahren das Berufungsgericht möglicherweise anders entschieden hätte (BAG 6. Januar 2004 – 9 AZR 680/02 – BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1). Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Indem der Beklagte weiter ausführt, das Landesarbeitsgericht hätte ihn darauf hinweisen müssen, dass es den Umfang seiner Arbeitsbelastung für entscheidungserheblich halte, und damit eine Verletzung von § 139 ZPO rügt, hätte er im Einzelnen vortragen müssen, was er auf eine entsprechende Frage oder einen Hinweis des Gerichts vorgetragen hätte (BAG 12. April 2000 – 5 AZR 704/98 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 72). Hieran fehlt es. Der Beklagte erklärt lediglich, er hätte dann hierzu näher Stellung genommen. Auf diese Weise ermöglicht er dem Senat nicht, die Begründetheit der Verfahrensrüge näher zu prüfen.

Soweit er weiterhin im Laufe des Verfahrens unter Hinweis darauf, dass er erst etwa ein Jahr bei der Klägerin beschäftigt gewesen sei, mehr Überwachung und Kontrolle durch die Klägerin für sich reklamiert hat, lässt auch dies keine Organisationsmängel erkennen. Es ist – auch mangels näherer Darlegungen des Beklagten – nicht ersichtlich, wie die Klägerin den Ablauf hätte organisieren müssen, damit die unverzügliche Ausführung von Orders der Kunden gewährleistet ist. Denkbar ist allein eine strenge Dokumentationspflicht, die in kurzen zeitlichen Abständen von Dritten kontrolliert und auf die Umsetzung der dokumentierten Orders hin überprüft wird. Eine solche Handhabung wäre praktisch wohl kaum durchführbar und kann von der Klägerin nicht verlangt werden.

c) Die Haftung des Beklagten ist nicht nach den Grundsätzen über die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung entsprechend § 254 BGB gemindert.

aa) Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1994 (– GS 1/89 (A) – BAGE 78, 56 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59) finden die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auf alle Arbeiten Anwendung, die durch den Betrieb veranlasst sind und auf Grund eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden. Vorsätzlich verursachte Schäden hat der Arbeitnehmer in vollem Umfang zu tragen. Bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, wobei eine Haftungserleichterung von einer Abwägung im Einzelfall abhängig ist. Bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht, während bei normaler Fahrlässigkeit der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer quotal zu verteilen ist. Ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitnehmer an den Schadensfolgen zu beteiligen ist, richtet sich im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Zu den Umständen, denen je nach Lage des Einzelfalles ein unterschiedliches Gewicht beizumessen ist und die im Hinblick auf die Vielfalt möglicher Schadensursachen auch nicht abschließend bezeichnet werden können, gehören der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung abdeckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten ist. Auch können uU die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein.

bb) Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Grundsätze im Streitfall Anwendung finden. Betrieblich veranlasst sind solche Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die ihm arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt (BAG GS 27. September 1994 – GS 1/89 (A) – aaO; Senat 18. April 2002 – 8 AZR 348/01 – BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70). Die Tätigkeit muss in nahem Zusammenhang mit dem Betrieb und seinem betrieblichen Wirkungskreis stehen. Es genügt demzufolge nicht, wenn die Anwesenheit im Betrieb erst die Gelegenheit gibt, den Schaden zu verursachen. Ein lediglich räumlicher und zeitlicher Zusammenhang der Pflichtverletzung und der Arbeit ist unzureichend. Der betriebliche Charakter der Tätigkeit geht schließlich nicht dadurch verloren, dass der Arbeitnehmer bei Durchführung der Tätigkeit grob fahrlässig oder vorsätzlich seine Verhaltenspflichten verletzt hat, auch wenn derartige Verhaltensverstöße nicht im Interesse des Arbeitgebers liegen (Senat 18. April 2002 – 8 AZR 348/01 – aaO).

Die vom Beklagten unterlassene Tätigkeit – die Eingabe der Stop-Loss-Order in das EDV-System – gehörte zum vertraglich Geschuldeten des Beklagten, nämlich wie das LAG zutreffend erkannt hat, zu seiner Aufgabe der Verwaltung des Aktiendepots des Kunden G…. Ebenso zutreffend hat es ausgeführt, dass eine betriebliche Veranlassung der Schädigung der Klägerin selbst dann zu bejahen wäre, wenn ein Eigeninteresse des Beklagten bei der unterlassenen Eingabe mitursächlich gewesen sein sollte. Denn das Motiv für eine Pflichtverletzung besagt nichts über deren Charakter. Vielmehr ist klar zu unterscheiden zwischen der Übernahme der Tätigkeit und ihrer Ausführung. Wie sie ausgeführt wird, ist für die Frage der betrieblichen Veranlassung ohne Bedeutung (vgl. Waltermann RdA 2005, 98, 104). Entscheidend ist vielmehr, dass die Ausführung von Orders eines Kunden zum unmittelbar geschuldeten Aufgabenkreis des Beklagten gehörte.

cc) Nach den damit anwendbaren Grundsätzen über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung hängt die Haftung desselben im Einzelfall entscheidend davon ab, welcher Verschuldensgrad ihm zur Last zu legen ist.

(1) In Fällen der Arbeitnehmerhaftung muss sich das Verschulden nach der Rechtsprechung des Senats (grundlegend 18. April 2002 – 8 AZR 348/01 – BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70) nicht nur auf die Pflichtverletzung, sondern auch auf den Eintritt eines Schadens beziehen.

Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, wie einfache oder grobe Fahrlässigkeit, sind Rechtsbegriffe (BAG 18. April 2002 – 8 AZR 348/01 – aaO). Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat. Eine Aufhebung des Berufungsurteils kann erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist. Dagegen genügt es nicht, dass im Einzelfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, vielleicht zu der Auffassung gekommen wäre, es liege ein normales Verschulden vor, während das Landesarbeitsgericht ein schweres Verschulden angenommen hat (BAG 22. Februar 1972 – 1 AZR 223/71 – AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 70 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 10).

(2) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil gerecht. Es hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagte schuldhaft gemäß § 276 Abs. 1 BGB aF gehandelt hat und ihm hinsichtlich der Pflichtverletzung vorsätzliches Handeln, hinsichtlich des Schadenseintritts grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.

In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, der Beklagte habe die Stop-Loss-Order des Kunden G… vom 12. Juni 2001 vorsätzlich nicht eingegeben. Hierbei hat es zunächst den richtigen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt, indem es seiner Prüfung vorausgeschickt hat, dass bedingter Vorsatz gegeben sei, wenn wissentlich und willentlich sowie im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt werde. Im Weiteren hat es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gegen Denkgesetze verstoßen. Zunächst ist die Auslegung der Aktennotiz des Beklagten vom 2. Juli 2001 durch das Landesarbeitsgericht vertretbar und verletzt nicht die oben wiedergegebenen Grundsätze. Wenn der Beklagte in dieser Notiz ohne nähere Datumsangabe schreibt, der Kunde habe geäußert, bei Kursen von ca. 20,00 Euro eine Verlustbegrenzung vorzumerken, er sei nach dem Kursabfall am Abend des 13. Juni 2001 auf 19,00 Euro und einer Eröffnung mit 13,00 Euro am 14. Juni 2001 aus damaliger Sicht davon ausgegangen, dass “eine sinnvolle Verlustbegrenzung nicht möglich” gewesen sei, kann daraus geschlossen werden, dass er die Stop-Loss-Order bis zu diesem Zeitpunkt bewusst nicht ausgeführt hat, weil sie ihm nicht sinnvoll erschien, um die gewünschte Verlustbegrenzung zu erreichen. Außerdem gibt der Beklagte in dieser Aktennotiz ebenso wenig wie in der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen weiteren Aktennotiz vom 3. Juli 2001 entsprechend seinem nunmehrigen Prozessvortrag zu erkennen, dass er die Eingabe schlicht vergessen hat. Er stellt den Vorgang vielmehr so dar, als ob der Kunde nunmehr darauf bestehe, am 12. Juni 2001 diese Order erteilt zu haben. Das Landesarbeitsgericht durfte zur Ermittlung des Verschuldensgrades weiter den Vorgang B… heranziehen. In diesem Fall hat der Beklagte einen Verkaufsauftrag des Kunden am 11. Juni 2001 und damit einen Tag vor der Order des Kunden G… nicht durchgeführt und dies in einer – unstreitig von ihm selbst verfassten – Aktennotiz vom 20. Juli 2001 auch eingeräumt. Auch aus dieser Notiz ergibt sich, dass er der Order aus eigenmächtigen Gründen, nämlich weil er von einer Kurserholung ausgegangen ist, nicht entsprochen hat. Der Beklagte hat nicht bestritten, diese Notiz gefertigt zu haben. Was er im Übrigen zu diesem Vorgang vorgetragen hat und was er im Einzelnen bestritten hat, ist entgegen seiner Rüge in der Revisionsbegründung unerheblich, da das Landesarbeitsgericht Vortrag außerhalb dieser Aktennotiz nicht verwertet hat.

Soweit der Beklagte rügt, dass Landesarbeitsgericht gehe im Rahmen der Prüfung des Verschuldensgrades ohne Tatsachenvortrag davon aus, die P-Aktien seien als hochspekulativ und volatil zu bezeichnen, vermag er auch hiermit nicht durchzudringen. Denn er selbst hat in einer Vernehmung als Zeuge in einem anderen Rechtsstreit die Aktie als spekulativ bezeichnet. Er bestreitet den spekulativen Charakter dieser Aktien auch nicht. Außerdem hat das Landesarbeitsgericht zutreffend auf das Handelsprotokoll der Aktie und die Umsatz- und Kursbewegungsaufstellung vom 13. und 14. Juni 2001 Bezug genommen.

Auch die Rüge des Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag unberücksichtigt gelassen, dass die vorsätzliche Nichteingabe von Kundenaufträgen allenfalls zu einer Verzögerung von wenigen Tagen geführt hätte, bleibt ohne Erfolg. Damit erhebt er die auf § 286 ZPO gestützte Verfahrensrüge, das Landesarbeitsgericht habe einen bestimmten Sachvortrag übersehen. Auch bei der angeblich fehlenden Berücksichtigung von Parteivortrag bei der Tatsachenfeststellung muss genau angegeben werden, auf Grund welchen Vortrags das Landesarbeitsgericht zu welcher Tatsachenfeststellung hätte gelangen müssen (vgl. BAG 7. Oktober 1987 – 5 AZR 116/86 – AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 15). Es ist zunächst nicht erkennbar, warum dieser Einwand Einfluss auf die Beurteilung des Verschuldensgrades haben soll. Weiterhin ist nicht dargetan, dass das Urteil auf der behaupteten Nichtberücksichtigung dieses Sachvortrages beruht. Das Argument des Beklagten, die Nichteingabe hätte allenfalls zu einer Verzögerung von wenigen Tagen geführt, steht der Annahme von Vorsatz im Übrigen nicht entgegen, denn der Beklagte hat selbst wiederholt vortragen, er sei immer von kurzfristigen Kursverbesserungen ausgegangen.

Ebenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die rechtliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Beklagten sei hinsichtlich des Schadenseintritts (lediglich) grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Ob der Beklagte insoweit auch vorsätzlich handelte, ist nicht zu prüfen, da der allein durch das angefochtene Urteil beschwerte Beklagte lediglich die Wertung des Landesarbeitsgerichts, er habe grob fahrlässig gehandelt, angreift. Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Im Gegensatz zum rein objektiven Maßstab bei einfacher Fahrlässigkeit sind bei grober Fahrlässigkeit auch subjektive Umstände zu berücksichtigen. Es kommt also nicht nur darauf an, was von einem durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises in der jeweiligen Situation erwartet werden konnte, wozu auch gehört, ob die Gefahr erkennbar und der Erfolg vorhersehbar und vermeidbar war; abzustellen ist auch darauf, ob der Schädigende nach seinen individuellen Fähigkeiten die objektiv gebotene Sorgfalt erkennen und erbringen konnte (Senat 18. April 2002 – 8 AZR 348/01 – BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70). Diese Maßstäbe hat das Landesarbeitsgericht seiner Prüfung zugrunde gelegt, insbesondere hat es entgegen der Rüge des Beklagten keinen Anscheinsbeweis aus äußeren Tatsachen gezogen, sondern die individuellen Einzelheiten des Streitfalles seiner rechtlichen Prüfung zugrunde gelegt. Dies ist nicht rechtsfehlerhaft. Vielmehr kann der Tatrichter im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO vom äußeren Geschehensablauf und vom Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge und deren gesteigerte Vorwerfbarkeit schließen (BGH 8. Juli 1992 – IV ZR 223/91 – BGHZ 119, 147, 149, 151; Hübsch BB 1998, 690, 693). Der Beklagte führt in der Revision an, dass von grober Fahrlässigkeit nur dann ausgegangen werden könne, wenn für jeden halbwegs Fachkundigen ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, dass der Kurs der Aktie nach dem 13. Juni 2001 dauerhaft unter die Marke von 20,20 Euro fallen und dort bleiben würde. Hierauf kommt es aber nicht an. Für die Annahme grober Fahrlässigkeit hinsichtlich des Schadenseintritts ist nicht der dauerhafte Kursverfall entscheidend, sondern ob für den Beklagten vorhersehbar war, dass bei einer Nichtbeachtung der Stop-Loss-Order die Aktien nur mit einem größeren Verlust hätten verkauft werden können, als bei der Ausführung der Order. Dies aber kann auf der Grundlage der unstreitigen Tatsachen angenommen werden. Die wiederholte Darstellung des Beklagten, man habe nicht damit rechnen können, dass der Kurs unter 20,20 Euro fällt, berücksichtigt überdies nicht, dass die Aktie bereits Anfang Juni 2001 an drei Tagen (4., 5. und 6. Juni) unter die 20- Euro-Grenze gefallen ist. Auf diesen Vortrag der Klägerin hat sich der Beklagte während des gesamten Verfahrens nicht erklärt. Schließlich hat der Beklagte unbeachtet gelassen, dass der Aktienkurs seit Ende April 2001 auffällig stark fiel. Die Schlussfolgerung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe damit nach der schlichten Devise “Es wird schon gut gehen” gehandelt, unterliegt unter Zugrundelegung des revisionsrechtlichen Prüfungsumfangs damit keinerlei rechtlichen Bedenken.

dd) Das Landesarbeitsgericht hat weiterhin in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Beklagte in vollem Umfang für den der Klägerin wegen der Nichtbeachtung der Stop-Loss-Order des Kunden G… entstandenen Schaden haften muss. Es hat dabei berücksichtigt, dass nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats (18. April 2002 – 8 AZR 348/01 – BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70; 15. November 2001 – 8 AZR 95/01 – BAGE 99, 368 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 121 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 68; 25. September 1997 – 8 AZR 288/96 – AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 63; 23. Januar 1997 – 8 AZR 893/95 – NZA 1998, 140; 12. Oktober 1989 – 8 AZR 276/88 – BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 23) auch bei grober Fahrlässigkeit im Einzelfall eine Schadensteilung nicht ausgeschlossen ist. Ob eine Entlastung des Arbeitnehmers in Betracht kommt und wie weit sie zu gehen hat, ist auf Grund einer Abwägung zu entscheiden, die der Tatrichter nach Feststellung aller dafür maßgebenden Umstände (§ 286 ZPO) nach § 287 ZPO vornehmen muss. Bei dem Arbeitnehmer spielt dabei neben der Höhe des Arbeitsentgelts und weiteren mit seiner Leistungsfähigkeit zusammenhängenden Umständen insbesondere der Grad des Verschuldens eine Rolle. Beim Arbeitgeber wird ein durch das schädigende Ereignis eingetretener hoher Vermögensverlust um so mehr dem Betriebsrisiko zuzurechnen sein, als dieser einkalkuliert oder durch Versicherung, ohne Rückgriffsmöglichkeit gegen den Arbeitnehmer, deckbar ist (Senat 12. Oktober 1989 – 8 AZR 276/88 – aaO). Wesentlich ist letztlich, dass die Höhe des Entgelts und insbesondere der Grad des Verschuldens in die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts eingeflossen sind (Senat 18. April 2002 – 8 AZR 348/01 – aaO). Dies ist im Streitfall geschehen.

Vor diesem Hintergrund ist die Abwägung des Landesarbeitsgerichts rechtsfehlerfrei. Es hat berücksichtigt, dass der Beklagte mit besonders grober Fahrlässigkeit und hinsichtlich der Pflichtverletzung sogar bedingt vorsätzlich gehandelt und in gröblicher Weise dabei das ihm von dem Kunden G… entgegengebrachte Vertrauen verletzt hat. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, keine Haftungsquotelung aus diesen Gründen vorzunehmen, hält der Senat im Übrigen nicht für ermessensfehlerhaft. Der Umstand, dass der Beklagte seine vertraglichen Pflichten bedingt vorsätzlich verletzt hat, ist dabei ebenso von wesentlicher Bedeutung wie der Umstand, dass im Streitfall ein deutliches Missverhältnis zwischen Schaden und Entgelt des Beklagten nicht vorliegt. Der Schaden beläuft sich der Höhe nach auf etwa 3,5 Bruttomonatsgehälter und liegt damit nur knapp über der vielfach in die Diskussion eingeführten Grenze von drei Monatsgehältern. Weiterhin ist für die Frage des Schadensrisikos nicht nur – wie der Beklagte mit seinem Vortrag, er bewege täglich mehrere tausend Euro, offenbar meint – von Bedeutung, in welcher Größenordnung etwaige Schäden entstehen können, sondern vor allem auch, mit welcher Wahrscheinlichkeit es zum Schadenseintritt bei seiner Tätigkeit kommt. Eine besonders hohe Schadensgeneigtheit der Tätigkeit des Beklagten lässt sich seinem Vortrag jedoch nicht entnehmen, denn – wie oben bereits ausgeführt – ist nicht erkennbar, dass angesichts einer besonders hohen Arbeitsbelastung des Beklagten von einer erhöhten Fehleranfälligkeit auszugehen war.

Die rechtliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist letztlich nicht zu beanstanden, soweit es eine Haftungserleichterung wegen der bestehenden Versicherungen der Klägerin verneint. Zwar trifft es zu, dass ein durch das schädigende Ereignis eingetretener hoher Vermögensverlust um so mehr dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zuzurechnen ist, als dieser einkalkuliert oder durch Versicherungen – ohne Rückgriffsmöglichkeit gegen den Arbeitnehmer – deckbar ist (Senat 12. Oktober 1989 – 8 AZR 276/88 – BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 23; 1. Dezember 1988 – 8 AZR 65/84 – AP BGB § 840 Nr. 2 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 50; BAG 3. August 1971 – 1 AZR 327/70 – AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 66 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 9; ebenso LAG Rheinland-Pfalz 17. Oktober 1980 – 6 Sa 452/80 – DB 1981, 223; LAG Köln 7. Mai 1992 – 5 Sa 448/91 – LAGE BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 17). Ein solches wegen der Verletzung der Versicherungsobliegenheit bestehendes erhöhtes Betriebsrisiko ist jedoch im Streitfall nicht gegeben. Die von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen decken das eingetretene Haftungsrisiko entweder nicht ab oder nicht mit der Folge ab, dass der Beklagte von diesen nicht in Regress genommen werden könnte. Von Relevanz ist eine abgeschlossene oder abzuschließende Versicherung nur dann, wenn durch sie ein Schutz des Arbeitnehmers erreicht wird (vgl. Hübsch BB 1998, 690, 691; ders. NZA-RR 1999, 393, 394). Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Versicherung bei dem Arbeitnehmer Rückgriff nehmen kann. Unerheblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (3. August 1971 – 1 AZR 327/70 – aaO) und entgegen der in der Revisionsbegründung vertretenen Auffassung des Beklagten, ob die Versicherung hiervon tatsächlich Gebrauch macht. Nach der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist dies nach der Lebenserfahrung anzunehmen und das Ergebnis daher kein anderes als bei einer direkten Inanspruchnahme des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Im Streitfall ist damit das Haftungsrisiko durch die Vertrauensschadenversicherung der Klägerin in einer für die Haftung des Beklagten irrelevanten Weise abgedeckt, da diese Versicherung bei dem Beklagten Rückgriff nehmen könnte. Die von der Klägerin abgeschlossene Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung deckt das eingetretene Schadensrisiko, wie das Landesarbeitsgericht in einer mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Weise festgestellt hat, nicht ab. Denn diese Versicherung versichert nicht sogenannte wissentliche Pflichtverletzungen im Bereich der Vermögensanlage, dh. dem Wertpapiergeschäft, mit. Mit dieser Begründung hat die Versicherung der Klägerin mit Schreiben vom 18. Oktober 2002 eine Regulierung des Schadens abgelehnt. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass es sich im Streitfall um eine solche wissentliche Pflichtverletzung handelte und eine Einstandspflicht der Versicherung damit nicht bestand. Unerheblich ist, ob die Klägerin – wie der Beklagte ohne nähere tatsächliche Grundlagen behauptet – ihre Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag, etwa durch eine verspätete Mitteilung des Schadens, verletzt hat, denn es besteht schon kein Versicherungsschutz.

3. Der Zinsanspruch folgt aus den Grundsätzen des Schuldnerverzugs gemäß den §§ 284, 286, 288 BGB aF.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.