Die Revision hat hinsichtlich des Hilfsantrages – teilweise – Erfolg. Der Hauptantrag des Klägers ist unbegründet.
1. Das Landesarbeitsgericht hat die Ansprüche des Klägers auf Eingruppierung in die VergGr. IIa BAT-O für die Zeit vom 28. August 1997 bis 31. Juli 1998 mangels ausreichender Geltendmachung zutreffend für verwirkt gehalten.
a) Nach § 70 Abs. 1 BAT-O verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Ausschlussfristen bezwecken, dass sich der Anspruchsgegner auf die aus Sicht des Anspruchsstellers noch offenen Forderungen rechtzeitig einstellt, Beweise sichert oder vorsorglich Rücklagen bilden kann (vgl. BAG 26. Februar 2003 – 5 AZR 223/02 – AP BGB § 611 Nettolohn Nr. 13 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 163, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 10. Juli 2003 – 6 AZR 283/02 – EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 168). Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit (BAG 19. Januar 1999 – 9 AZR 405/97 – AP BAT-O § 70 Nr. 1, zu VI 2b bb der Gründe). Die verspätete Geltendmachung oft zweifelhafter oder rückwirkend schwer feststellbarer Ansprüche soll vermieden werden. Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern. Der Anspruchsinhaber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht. Die Geltendmachung nach § 70 Abs. 1 BAT-O setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und die Höhe des Anspruchs, sowie der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Deutlichkeit ersichtlich gemacht wird. Deshalb müssen die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, erkennbar sein. Eine rechtliche Begründung ist nicht erforderlich (BAG 18. Juni 2001 – 8 AZR 145/00 – EzBAT §§ 22, 23 M Nr. 88 mwN).
b) Diese Rechtsgrundsätze hat das Landesarbeitsgericht bei der Auslegung des Geltendmachungsschreibens des Klägers vom 17. September 1998, mit dem sich der Kläger allein gegen die Einstellung der persönlichen Zulage wandte, beachtet. Eine Zulage hat andere Anspruchsvoraussetzungen als ein Anspruch auf eine bestimmte Vergütungsgruppe. Es handelt sich um einen anderen Streitgegenstand. In der Geltendmachung einer Zulage liegt deshalb grundsätzlich keine Geltendmachung eines Anspruchs auf Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe. Bei dem Geltendmachungsschreiben handelt es sich außerdem um eine individuelle Willenserklärung. Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen ist nach ständiger Rechtsprechung in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt und ob sie rechtlich möglich ist (BAG 22. September 1992 – 1 AZR 235/90 – BAGE 71, 164, 171 = AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 54 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 33; 21. März 2001 – 10 AZR 28/00 – BAGE 97, 211 = AP EntgeltFG § 4b Nr. 1 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 163). Solche durchgreifenden Angriffe hat der Kläger nicht dargetan. Er zeigt Rechtsfehler der Auslegung nicht auf, sondern macht lediglich geltend, dass das Geltendmachungsschreiben aus seiner Sicht anders ausgelegt werden müsse.
2. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Vergütung nach VergGr. IIa BAT-O für die Zeit ab 1. August 1998 zutreffend verneint.
Der Kläger kann die begehrte Feststellung nicht verlangen, weil die Rückgruppierung in die VergGr. III BAT-O rechtlich zulässig ist.
Nach den Grundsätzen zur korrigierenden Rückgruppierung kann sich der Arbeitnehmer zunächst auf die ihm vom Arbeitgeber mitgeteilte Eingruppierung berufen. Es obliegt dann dem Arbeitgeber, die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Eingruppierung darzulegen. Der Arbeitgeber erfüllt dabei seine Darlegungslast bereits dann, wenn sich aus seinem Vorbringen einschließlich des unstreitigen Sachverhalts ergibt, dass jedenfalls im Hinblick auf eine der tariflichen Voraussetzungen die mitgeteilte Eingruppierung nicht zutreffend war. Hat der Arbeitgeber die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Eingruppierung dargelegt und gegebenenfalls die Tatsachen bewiesen, aus denen die Fehlerhaftigkeit folgt, so bleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers für die Umstände, aus denen folgt, dass ihm die begehrte Höhe der Vergütung zusteht (BAG 14. Februar 2002 – 8 AZR 313/01 – EzBAT §§ 22, 23 M Nr. 99; 17. Juli 2003 – 8 AZR 376/02 – EzBAT §§ 22, 23 M Nr. 112).
Nach diesen Grundsätzen ist die Rückgruppierung zulässig, denn der Kläger hat weder einen einzelvertraglichen noch einen tarifvertraglichen Anspruch auf eine Vergütung nach VergGr. IIa BAT-O.
Entgegen der Auffassung des Klägers steht ihm ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IIa BAT-O unabhängig von den rechtlichen Voraussetzungen der VergGr. IIa BAT-O nicht zu. Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.
a) Der Änderungsvertrag vom 10. September 1991 sowie der Änderungsvertrag vom 25. Juni 1998 kommen als vertragliche Grundlage schon deshalb nicht in Betracht, weil dort nur die VergGr. IVb bzw. III BAT-O ausgewiesen sind.
b) Ein Anspruch auf Gehalt nach VergGr. IIa BAT-O folgt auch nicht aus der “Änderungsmitteilung” vom 7. November 1995. Wenn sich das Arbeitsverhältnis auf Grund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme nach dem BAT-O bestimmt, ist die Bezeichnung der Vergütungsgruppe in dem Arbeitsvertrag oder in einer Eingruppierungsmitteilung grundsätzlich nicht dahingehend auszulegen, dass dem Angestellten ein eigenständiger, von den tariflichen Bestimmungen unabhängiger arbeitsvertraglicher Anspruch auf eine bestimmte Vergütung zustehen soll (vgl. näher BAG 5. September 2002 – 8 AZR 620/01 – AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 107 mwN). Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall keine eigenständige Vergütungsvereinbarung vor.
Die Änderungsmitteilung vom 7. November 1995 ist nicht als rechtsgeschäftliches Angebot einer bestimmten Vergütung zu verstehen. Es handelt sich vielmehr um einen verwaltungsinternen Vorgang, in dem die beschäftigende Dienststelle der die Vergütung auszahlenden Dienststelle die Festsetzung der Vergütung übermittelt. Bei der Übersendung einer Durchschrift dieser Festsetzung an den betroffenen Arbeitnehmer fehlt dem Absender das Erklärungsbewusstsein, dem Arbeitnehmer die Zahlung einer konkreten Vergütungsgruppe anzubieten. Dies war für den Kläger als Empfänger des Schreibens auch erkennbar. Es liegt kein selbständiges Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrages zu Gunsten des Klägers vor, welches dieser annehmen könnte.
c) Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf die begehrte Vergütungsgruppe nach § 2 des Änderungsvertrages vom 25. Juni 1998 in Verbindung mit den Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder. Im Streitfall haben die Parteien in § 2 des Änderungsvertrages die Geltung der Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte (Ost) vereinbart (vgl. Bekanntmachung des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen vom 27. März 1996 – Amtsblatt des SMF Nr. 5 vom 30. Mai 1996 S. 133 ff.). Folgende Bestimmungen sind von Bedeutung:
“A. Lehrkräfte an allgemeinbildenden und an berufsbildenden Schulen, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt sind
1. Gemäß § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 sind die Lehrkräfte in der Vergütungsgruppe des BAT-O eingruppiert, die nach § 11 Satz 2 BAT-O der Besoldungsgruppe entspricht, in welcher der Angestellte eingestuft wäre, wenn er im Beamtenverhältnis stünde. …
…
B. Sonstige Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis an allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen
Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis, die nicht unter Abschnitt A fallen, können in die Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT-O wie folgt eingruppiert werden:
I. Lehrkräfte an Grund- und Hauptschulen
Vergütungsgruppe
…
3. Lehrer in der Tätigkeit von Lehrern an Grund- oder Hauptschulen
mit abgeschlossenem Studium an einer Hochschule nach § 1 HRG,
die überwiegend Unterricht in mindestens einem wissenschaftlichen Fach erteilen IV b”
Nach Abschnitt B Unterabschnitt I ist für Lehrkräfte an Grund- und Hauptschulen maximal eine Vergütung nach VergGr. IVb, also nicht die vom Kläger geltend gemachte Eingruppierung in die VergGr. IIa BAT-O erreichbar.
Auch nach Abschnitt A Nr. 1, der inhaltlich § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 zum BAT-O entspricht, kommt die VergGr. IIa BAT-O nicht in Betracht. Nach dieser Regelung ist der Kläger in diejenige Vergütungsgruppe eingruppiert, in welcher er eingruppiert wäre, wenn er in einem Beamtenverhältnis stünde und das ist nicht die Besoldungsgruppe A 13.
aa) Der Kläger wäre als Beamter nicht nach der Anlage I Bundesbesoldungsordnung A zum BBesG in Besoldungsgruppe A 13 eingestuft. Wenn man mit dem beklagten Freistaat davon ausgeht, dass auf angestellte Lehrkräfte als Funktionsträger die Bundesbesoldungsordnung A Anwendung findet, ergibt sich für die Zeit ab dem 1. August 1998 hieraus kein Anspruch auf die VergGr. IIa BAT-O (Besoldungsgruppe A 13), da der Kläger nicht zum Schulleiter bestellt war. Schulleiter an Grundschulen mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern sind zwar nach der Anlage I Bundesbesoldungsordnung A zum Bundesbesoldungsgesetz in A 13 eingestuft. Der Kläger war jedoch nur zum stellvertretenden Schulleiter bestellt. Die Wahrnehmung der Funktion eines Schulleiters reicht für eine Höherstufung nicht aus (BAG 26. April 2001 – 8 AZR 281/00 – AP BAT-O § 24 Nr. 5; 16. Mai 2002 – 8 AZR 350/01 – EzBAT § 24 Nr. 25).
bb) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass er so behandelt werden müsse, als sei er zum Schulleiter bestellt worden. Der Kläger konnte zum einen nicht darauf vertrauen, dass er Schulleiter werden würde. Das Schreiben bezüglich der erstmaligen Zulagengewährung an den Kläger als geschäftsführenden Schulleiter anlässlich seiner Tätigkeitsaufnahme vom 19. März 1996 bezieht sich ausdrücklich auf eine Dauer der “vorübergehenden Tätigkeit als Schulleiter”. Auch mit Schreiben vom 9. Februar 1998 wurde der Kläger auf die vorübergehende Tätigkeit hingewiesen. Ein Vertrauen konnte auch nicht auf Grund der langjährigen Tätigkeit entstehen. Aus der Tatsache, dass langjährig Zulagen gezahlt wurden, konnte der Kläger schon deshalb kein Vertrauen ableiten, weil eine Zulage nach § 24 BAT-O gerade für eine vorübergehende Tätigkeit gezahlt wird.
cc) Der beklagte Freistaat war auch nicht verpflichtet, den Kläger zum Schulleiter zu befördern. Ein dahingehender Anspruch des Klägers ergibt sich weder aus der schulrechtlichen Ordnungsvorschrift zu § 41 Abs. 1 des Sächsischen Schulgesetzes, wonach für jede Schule ein Schulleiter und ein stellvertretender Schulleiter zu bestellen ist, noch aus internen Ausschreibungserlassen. Die vorübergehende Übertragung der Schulleitertätigkeit war weiter nicht im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Vierten Senats des Bundesarbeitsgerichts (17. April 2002 – 4 AZR 174/01 – BAGE 101, 91 = AP BAT § 24 Nr. 23) auf die Einhaltung billigen Ermessens hinsichtlich der zeitlichen Begrenzung noch auf einen Sachgrund (vgl. BAG 4. Juni 2003 – 7 AZR 406/02 – AP TzBfG § 17 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 3) zu überprüfen.
Diese arbeitsrechtlichen Grundsätze gelten im Rahmen der Eingruppierung angestellter Lehrkräfte, wenn sich die Eingruppierung nach beamtenrechtlichen Regelungen richtet, nicht. Der Kläger hätte nur dann einen rechtlich geschützten Anspruch auf eine Eingruppierung in die VergGr. IIa (A13), wenn er auch als Beamter einen Anspruch auf eine Beförderung hätte. Dies ist jedoch grundsätzlich ausgeschlossen. Voraussetzung für die Ernennung eines Beamten ist neben den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen eine besetzbare Planstelle, die der Dienstherr auch tatsächlich besetzen will. Darüber hinaus liegt es allein im personalwirtschaftlichen Ermessen, ob dem Beamten das entsprechende Amt übertragen wird (BAG 12. August 1998 – 10 AZR 329/97 – AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 73). Weiter hat der Dienstherr einen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens folgt regelmäßig kein Anspruch des Beamten auf Verleihung eines entsprechenden Status. Vielmehr kann der Dienstherr einen Beamten für gewisse, auch längere Zeit in einer höherbewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich für ihn daraus eine Verpflichtung zur Beförderung ergibt (BVerwG 15. Juli 1994 – 2 B 134/93 – mwN). Auch das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein Bewerber keinen Anspruch darauf hat, ernannt zu werden, und zwar auch dann nicht, wenn er sämtliche Voraussetzungen einer Stelle erfüllt (vgl. dazu 15. Juli 1994 – 2 B 134/93 – mwN; 29. April 1992 – 2 B 68/92 – DVBl. 1992, 918). Aus Art. 33 Abs. 2 und 5 GG ergibt sich lediglich ein Anspruch des Beamten auf eine willkürfreie Entscheidung des Dienstherrn über eine Bewerbung. Würde man dies unter Anwendung arbeitsrechtlicher Einschränkungen anders beurteilen, stünde der Kläger besser als ein beamteter Lehrer. Hinzu kommt, dass nach dem Vortrag des beklagten Freistaates zunächst beabsichtigt gewesen ist, die 139. Grundschule zu schließen und später eine andere Grundschule, dessen Leiter dann Leiter der 139. Grundschule geworden ist, geschlossen worden ist. Der Kläger hat zwar erstinstanzlich bestritten, dass die 139. Grundschule geschlossen werden sollte und nur eingeräumt, dass andere Grundschulen zur Schließung anstanden, er hat jedoch in der zweiten Instanz mit Schriftsatz vom 10. Mai 2002 eingeräumt, dass der Schulstandort nicht gesichert gewesen sei. Danach entsprach es auch billigem Ermessen, die Wahrnehmung der Aufgaben des Schulleiters nur kommissarisch zu übertragen.
d) Ein Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IIa BAT-O ergibt sich auch nicht aus dem sächsischen Besoldungsrecht. Die Anlage Sächsische Besoldungsordnungen A und B zu § 2 SächsBesG vom 28. Januar 1998 (SächsGVBl. S. 50) enthält keine Ämter für Lehrkräfte mit Abschlüssen nach dem Recht der DDR. Eine beamtenrechtliche Regelung über die Besoldung dieser Lehrkräfte hat der beklagte Freistaat überhaupt nicht getroffen. Im Übrigen sehen die inzwischen (vgl. Drittes Gesetz zur Änderung des Sächsischen Besoldungsgesetzes vom 20. Mai 1999 – SächsGVBl. S. 255) geregelten Besoldungsgruppen der landesrechtlichen Regelung nur Ämter für Leiter an Grundschulen bis 180 Schüler vor.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht, wenn man berücksichtigt, dass der beklagte Freistaat mit Wirkung vom 24. Juni 1998 die Laufbahn des gehobenen Dienstes als Schulleiter und stellvertretender Schulleiter an Grundschulen durch die Anlage 2 Nr. 8 zu §§ 32, 33 SächsLVO der Dritten Verordnung der Sächsischen Staatsregierung zur Änderung der Sächsischen Laufbahnverordnung vom 27. Mai 1998 (SächsGVBl. S. 240) eingeführt hat. Die Regelung einer Laufbahn besagt nämlich nichts über die Besoldung, insoweit bedarf es besonderer besoldungsrechtlicher Regelungen.
e) Ein vertraglicher Anspruch auf Eingruppierung in der VergGr. IIa folgt schließlich nicht aus § 3 des Änderungsvertrages vom 10. September 1991 iVm. den Richtlinien des beklagten Freistaates zur Neuregelung der Eingruppierung der angestellten Lehrer vom 22. Juni 1995 in der Fassung der am 20. März 1996 beschlossenen Änderungen (Bekanntmachung des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen vom 26. März 1996, Az. 14-P 2106-15/150-18306, Amtsblatt des SMF Nr. 5 vom 30. Mai 1996 S. 142 in Kraft seit 1. Juli 1995, sowie seit 1. Juli 1999 auf Grund der Bekanntmachung des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen über die Änderung der vorgenannten Richtlinien vom 4. Juni 1999, Az. 48-P 2106-15/150-29259, SächsMBl.SMF Nr. 6 vom 30. Juni 1999 S. 146).
Diese Arbeitgeberrichtlinien sind anwendbar, denn die Vereinbarung der TdL- Richtlinien umfasst nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Vereinbarung der Geltung der Arbeitgeberrichtlinien (7. Juni 2000 – 10 AZR 254/99 – AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 82; 26. Juli 2001 – 8 AZR 364/00 – EzBAT §§ 22, 23 M Nr. 89; 5. September 2002 – 8 AZR 620/01 – AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 93).
Teil A Abschnitt I der Arbeitgeberrichtlinien regelt die Eingruppierung der Lehrkräfte im Unterricht an Grundschulen:
“Vergütungsgruppe IVa
Lehrer
– mit abgeschlossener pädagogischer Fachschulausbildung als Lehrer für die unteren Klassen der allgemeinbildenden polytechnischen Oberschule (Klassen 1 bis 4) bzw. bis ca. 1965 als Lehrer für die Unterstufe der allgemeinbildenden Schulen (1. bis 4. Schuljahr)(1)
Vergütungsgruppe III
Lehrer
– mit abgeschlossener pädagogischer Fachschulausbildung als Lehrer für die unteren Klassen der allgemeinbildenden polytechnischen Oberschule (Klassen 1 bis 4) bzw. bis ca. 1965 als Lehrer für die Unterstufe der allgemeinbildenden Schulen (1. bis 4. Schuljahr) (1), (2)
(1) …
(2) Nach mindestens sechsjähriger Lehrtätigkeit seit 1. August 1991. ”
Die Lehrerrichtlinien idF ab 1. Juli 1999 sind im Wesentlichen entsprechend.
Damit ist nach den Arbeitgeberrichtlinien als höchste für Lehrkräfte an Grundschulen in Betracht kommende Vergütungsgruppe im BAT-O die VergGr. III vorgesehen, wobei es auch hiernach nicht darauf ankommt, ob der Kläger Schulleiter oder stellvertretender Schulleiter an Schulen mit einer bestimmten Schülerzahl ist.
f) Der Kläger hat auch keine sonstigen Umstände vorgetragen, die den Schluss auf eine Vereinbarung einer übertariflichen dauerhaften Eingruppierung zuließen. Allein die tatsächliche Gewährung des Gehalts nach VergGr. IIa BAT-O reicht für die Annahme einer vertraglichen Vereinbarung nicht aus (BAG 30. Mai 1990 – 4 AZR 74/90 – BAGE 65, 163 = AP BPersVG § 75 Nr. 31; 14. Februar 2002 – 8 AZR 313/01 – EzBAT §§ 22, 23 M Nr. 99, zu II 1a bb der Gründe).
3. Soweit das Landesarbeitsgericht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Zulage in Höhe des Differenzbetrages von der VergGr. III BAT-O zzgl. der Amtszulage und der VergGr. IIa BAT-O zzgl. der Amtszulage für die Zeit ab 1. August 1998 verneint hat, kann diesen Ausführungen aus revisionsrechtlicher Sicht im Wesentlichen nicht beigepflichtet werden. Bei einer unkorrekten Zulagengewährung ist zwar auch eine korrigierende Rückgruppierung zulässig (BAG 14. Februar 2002 – 8 AZR 313/01 – EzBAT §§ 22, 23 M Nr. 99), dem Kläger stand jedoch eine Zulage für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Juli 2000 zu.
Ein solcher Anspruch ergibt sich zwar nicht aus § 24 BAT-O, da diese Norm nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf Lehrer, deren Eingruppierung sich nach einer fiktiven beamtenrechtlichen Einstufung richtet, keine Anwendung findet. An seine Stelle tritt aber die Regelung des § 46 BBesG (26. April 2001 – 8 AZR 281/00 – AP BAT-O § 24 Nr. 5; 16. Mai 2002 – 8 AZR 350/01 – EzBAT § 24 Nr. 25). Dessen Voraussetzungen liegen im fraglichen Zeitraum vor.
a) Werden einem Beamten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen, erhält er nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzung für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Nach Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift wird die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt, dem das höherwertige Amt zugeordnet ist. § 46 BBesG will einem Beamten, dem die Aufgaben des höheren Amtes übertragen werden, nach Ablauf einer Übergangsfrist die Bezahlung des höheren – nicht statusrechtlich übertragenen – Amtes unter bestimmten Voraussetzungen verschaffen. § 46 BBesG findet auf angestellte Lehrer Anwendung (BAG 17. Mai 2001 – 8 AZR 692/00 – AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 85 mwN; 26. April 2001 – 8 AZR 281/00 – AP BAT-O § 24 Nr. 5). Die vergütungsrechtliche Gleichbehandlung von angestellten und beamteten Lehrkräften verbietet die Nichtanwendung zu Lasten der angestellten Lehrkräfte. Diese Norm tritt damit an die Stelle des zum Abschnitt “Eingruppierung” gehörenden § 24 BAT-O.
b) Die Voraussetzungen des § 46 BBesG sind für den streitgegenständlichen Zeitraum ab 1. August 1998 teilweise erfüllt.
aa) Die 18-Monats-Frist lief entgegen der Auffassung des beklagten Freistaates am 7. August 1997 ab, denn der Kläger war seit dem 8. Februar 1996 als kommissarischer Schulleiter tätig.
Der Senat hat sich auf Anfrage des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. 26. April 2001 – 8 AZR 472/00 – EzBAT §§ 22, 23 M Nr. 82 und 26. April 2001 – 8 AZR 281/00 – AP BAT-O § 24 Nr. 5) mit Beschluss vom 5. Februar 2004 (– GmS-OGB 1/03 –) der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (21. August 2003 – 2 C 48.02 –) angeschlossen, wonach zur Berechnung der 18-Monats-Frist des § 46 BBesG auch Zeiten vor dem 1. Juli 1997, dh. Zeiten vor In-Kraft-Treten des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG, berücksichtigungsfähig sind.
bb) Das Landesarbeitsgericht hat für das Revisionsgericht bindend festgestellt, dass erst ab 1. Januar 1999 besetzbare Planstellen der VergGr. IIa BAT-O existierten. Für die Zeit vom 1. August 1998 bis 31. Dezember 1998 ist der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG damit unbegründet. Ab 1. Januar 1999 waren die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung der Zulage aber gegeben.
cc) Entgegen der Auffassung des beklagten Freistaates hat der Kläger am 1. Januar 1999 auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt.
Nach § 46 Abs. 1 BBesG muss der Beamte alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, die bei einer Beförderung gefordert würden (“Beförderungsreife” vgl. Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel Besoldungsrecht des Bundes und der Länder Bd. II § 46 Anm. 1). Die Zahlung einer Zulage ist nur dann möglich, wenn auch eine Beförderung möglich wäre. Dies setzt die Einhaltung der Vorschriften der Sächsischen Laufbahnverordnung (hier derjenigen vom 4. November 1996 – SächsGVBl. S. 457) und des Beamtengesetzes voraus. Laufbahnrechtlich ist nur die Anstellung in das Eingangsamt der Laufbahn zulässig (§ 32 Sächsisches Beamtengesetz). Die Probezeit beträgt im gehobenen Dienst nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 Sächsisches Beamtengesetz, § 23 Abs. 1 Sächsische Laufbahnverordnung zwei Jahre und sechs Monate. Nach § 33 Abs. 2 Sächsisches Beamtengesetz ist eine Beförderung während der Probezeit und vor Ablauf eines Jahres nach der Anstellung oder der letzten Beförderung nicht zugelassen.
In Sachsen wurde eine Laufbahn einer besonderen Fachrichtung des gehobenen Dienstes als Schulleiter und stellvertretender Schulleiter zwar erst mit Wirkung vom 24. Juni 1998 durch Anlage 2 Nr. 8 zu §§ 32, 33 SächsLVO der Dritten Verordnung der Sächsischen Staatsregierung zur Änderung der Sächsischen Laufbahnverordnung vom 27. Mai 1998 (SächsGVBl. S. 240) eingeführt. Soweit der beklagte Freistaat meint, die vom Kläger zurückzulegende Probezeit habe erst ab Schaffung der Laufbahn der besonderen Fachrichtung, dh. ab 24. Juni 1998, beginnen können, so dass sie erst am 23. Dezember 2000 habe beendet werden können, ist dies aber rechtsirrig.
Der Kläger war bereits mit Schreiben vom 25. November 1993 zum stellvertretenden Schulleiter bestellt worden und übte diese Funktion auch aus. Der beklagte Freistaat hat dem Kläger diese Aufgabe übertragen, ohne dass die Laufbahn der besonderen Fachrichtung eines Schulleiters oder stellvertretenden Schulleiters geschaffen gewesen wäre. Dementsprechend hat der beklagte Freistaat bereits lange vor der Einrichtung der besonderen Laufbahn Schulleiter und stellvertretende Schulleiter bestellt und diese darüber hinaus nach der Bundesbesoldungsordnung vergütet. Auf die Zurücklegung einer Probezeit kommt es nicht mehr an, nachdem der Kläger schon früher zum stellvertretenden Schulleiter ernannt worden war. Es mussten lediglich die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen vorliegen. Das bedeutet im Falle des Klägers, dass seit der letzten Beförderung (das ist seine Bestellung zum stellvertretenden Schulleiter nebst Höhergruppierung in eine höhere Vergütungsgruppe) ein Jahr vergangen sein muss. Dieser Zeitraum war ab 1. Januar 1999 lange beendet.
dd) Die Höhe der Zulage bestimmt sich in der Höhe des Unterschieds zwischen dem Grundgehalt des Verwendungsamtes, dh. der Besoldungsgruppe, die dem Beamten zustehen würde, wenn ihm das Amt im statutsrechtlichen Sinne übertragen worden wäre und dem Grundgehalt des Basisamtes, dh. dem Amt im statutsrechtlichen Sinne, das dem Beamten übertragen ist. Da Amtszulagen nach § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG als Bestandteil des Grundgehalts gelten, rechnen sie bei der Bestimmung der Höhe der Zulage nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BBesG mit. Der beklagte Freistaat hat den Kläger ungeachtet der Vorbemerkung Nr. 16b zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B ab dem Zeitpunkt, als der Kläger sein Funktionsamt innehatte, nach der Bundesbesoldungsordnung behandelt. Er geht auch – wie die Revisionserwiderung zeigt – davon aus, dass für angestellte (stellvertretende) Schulleiter die Bundesbesoldungsordnung anwendbar ist. Die Zahlung der Differenzzulage wurde nur deshalb eingestellt, weil der beklagte Freistaat – insoweit zutreffend – entgegen der vorherigen Handhabung davon ausgegangen ist, dass § 24 BAT-O keine Anwendung auf angestellte Lehrer findet. Die Anwendung der Bundesbesoldungsordnung selbst hat der beklagte Freistaat jedoch nicht in Frage gestellt und insoweit auch beim Kläger ein geschütztes Vertrauen erzeugt. Er hat den Kläger als Funktionsträger in der Vergangenheit, dh. der Höhe nach bei der von ihr auf der Grundlage des § 24 BAT-O gezahlten Zulage, immer nach der Bundesbesoldungsordnung behandelt. Die Nichtanwendung der Bundesbesoldungsordnung im Hinblick auf die Lehrbefähigung des Klägers nach der Vorbemerkung Nr. 16b zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B wäre für die Vergangenheit deshalb treuwidrig. Als verbeamteter Leiter einer Grundschule mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern hätte der Kläger Besoldung nach Besoldungsgruppe A 13 nebst einer Amtszulage nach Anlage IX zum BBesG erhalten. Diese Funktion nahm der Kläger kommissarisch wahr. Als stellvertretender Schulleiter zahlte der beklagte Freistaat im Klagezeitraum trotz der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit nur eine Vergütung entsprechend Besoldungsgruppe A 12 nebst Amtszulage nach Anlage IX zum BBesG. Die Differenz steht ihm im oben benannten Zeitraum zu.