BAG Urteil vom 26.03.1992 - 2 AZR 519/91 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Abgrenzung zwischen Verdachtskündigung und Tatkündigung

Leitsatz (redaktionell)

1. Eine Verdachtskündigung liegt nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber die Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines nicht erwiesenen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (Bestätigung von BAG Urteil vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP Nr 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

2. Kündigt der Arbeitgeber nach rechtskräftiger Verurteilung des Arbeitnehmers mit der Begründung, der Arbeitnehmer habe die ihm vorgeworfene Straftat tatsächlich begangen, dann ist die Wirksamkeit der Kündigung in der Regel nicht nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung zu beurteilen.

3. Bestreitet der Arbeitnehmer trotz rechtskräftiger Verurteilung weiterhin die Tatbegehung, hat das Arbeitsgericht ohne Bindung an das strafgerichtliche Urteil die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen. Die Ergebnisse des Strafverfahrens können dabei nach den allgemeinen Beweisregeln verwertet werden.

Normenkette

BAT §§ 54-55; ZPO § 286; BGB § 626; ZPOEG § 14

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 24.04.1991; Aktenzeichen 9 Sa 858/90)

ArbG Münster (Entscheidung vom 27.04.1990; Aktenzeichen 1 Ca 253/90)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der am 26. August 1938 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 1. Juli 1973 bei der beklagten Stadt angestellt. Der Kläger ist anerkannter Schwerbehinderter, der Grad der Behinderung beträgt 60 %. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) Anwendung.

Bis Juni 1983 war der Kläger als Bauleiter im Tiefbauamt der Beklagten tätig, anschließend wechselte er als Sachbearbeiter in das Hochbauamt. Zu seinen dienstlichen Aufgaben gehörte die eigenverantwortliche Betreuung von Baumaßnahmen, welche die Beklagte durchführen ließ. Hierunter fielen auch Baumaßnahmen an Schulen. In der Zeit von Juli 1985 bis Oktober 1986 hatte er Baumaßnahmen am Städtischen Gymnasium der Beklagten zu betreuen. Hierbei lernte er den dortigen Hausmeister und dessen Familie kennen, wobei es auch zu außerdienstlichen Kontakten kam. Zu der damals sechsjährigen Tochter des Hausmeisters und deren siebenjähriger Freundin S. entwickelte sich ein freundschaftliches Verhältnis.

Am 16. Februar 1988 erfuhr der Stadtdirektor der Beklagten durch einen Vermerk des Jugendamtes von dem Verdacht, der Kläger habe im Sommer 1986 an der Tochter des Hausmeisters und deren Freundin strafbare sexuelle Handlungen vorgenommen. Er erstattete daraufhin am selben Tage Strafanzeige gegen den Kläger. Zugleich änderte er dessen Aufgabengebiet dahin ab, daß das Städtische Gymnasium nicht mehr von ihm betreut wurde; andere Schulen blieben in seinem Zuständigkeitsbereich.

Durch Urteil des Landgerichts Münster vom 31. Mai 1989 wurde der Kläger, der die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestritt, wegen sexuellen Mißbrauchs des Mädchens S. gem. § 176 Abs. 1 StGB verurteilt in einem minderschweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Landgericht sah es als erwiesen an, daß der Kläger in zwei Fällen dem Kind unter den Rock gegriffen und ihm mit dem Finger über die mit dem Schlüpfer bedeckte Scheide gerieben hatte. Das Urteil ist zwischenzeitlich rechtskräftig. Über die Vorgänge wurde in der Presse berichtet.

Mit Schreiben vom 8. Juni 1989 teilte die Beklagte dem bei ihr gebildeten Personalrat ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich zu kündigen. Eine Durchschrift des Schreibens übermittelte die Beklagte dem Vertrauensmann der Schwerbehinderten mit der Bitte um Stellungnahme. Dieser bat mit Schreiben vom selben Tage um Zurückstellung der Kündigung bis zur Beendigung des strafrechtlichen Revisionsverfahrens.

Der Personalrat teilte unter dem 9. Juni 1989 mit, er schließe sich der Argumentation der Beklagten an und stimme der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu.

Mit Schreiben vom 9. Juni 1989 beantragte die Beklagte bei der zuständigen Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung. Diese wurde mit Bescheid vom 23. Juni 1989 verweigert. Auf den hiergegen gerichteten Widerspruch der Beklagten hat der Widerspruchsausschuß mit Bescheid vom 8. Dezember 1989, der Beklagten zugegangen am 4. Januar 1990, die Zustimmung erteilt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Klage zum Verwaltungsgericht hat der Kläger später zurückgenommen.

Mit Schreiben vom 4. Januar 1990 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.

Mit seiner am 25. Januar 1990 erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Der Kläger hat die ihm zur Last gelegten Vorfälle bestritten. Er habe die Kinder nicht in der geschilderten Weise berührt. Selbst wenn man die Vorwürfe aber als zutreffend erachte, rechtfertigten sie keine außerordentliche Kündigung. Das ihm zur Last gelegte Verhalten berühre nicht die Kernpflichten des Arbeitsverhältnisses. Es liege im außerdienstlichen Bereich. Ihm sei bei seiner Tätigkeit kein "Schülerwohl" anvertraut. Bei den in Frage stehenden Kindern habe es sich auch nicht um Schüler der betroffenen Schule gehandelt. Auch nach dem für Beamte maßgeblichen Disziplinarrecht werde bei der Würdigung von Straftaten nach dem jeweiligen Zusammenhang zur dienstlichen Tätigkeit oder zum außerdienstlichen Bereich unterschieden.

Zu berücksichtigen sei weiter, daß auch das Landgericht im Strafverfahren von einem minderschweren Fall und davon ausgegangen sei, daß es sich um eine einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung im unteren Bereich der Relevanz ohne Wiederholungsgefahr gehandelt habe.

Das Ansehen des öffentlichen Dienstes erfordere eine so harte Maßnahme gleichfalls nicht. Die Beklagte habe andere Mittel als eine Beendigungskündigung, um ihren "Standort" öffentlichkeitswirksam bekanntzumachen und gleichzeitig ihrer Fürsorgepflicht zu genügen. So könne sie ihn mit anderen Aufgaben betrauen und auf die Einmaligkeit des Vorfalls, die Langjährigkeit seiner Beschäftigung, sein Lebensalter und darauf hinweisen, daß aufgrund dieser Umstände jedem eine sog. allerletzte Chance zu geben sei. Dabei sei zu berücksichtigen, daß der öffentliche Dienst keinen vom allgemeinen Menschsein gewissermaßen abgekoppelten Werteindex haben dürfe. Ihm gehöre eine Vielzahl normaler Menschen an, die auch "fehlen" könnten.

Es müsse auch berücksichtigt werden, daß er über drei Jahre nach dem streitigen Vorfall seine Dienstpflichten beanstandungsfrei erfüllt habe und dabei auch Baumaßnahmen in Schulen betreut habe. Auch im kollegialen Bereich sei es zu keinerlei Beeinträchtigungen gekommen. Dies gelte auch für die Zeit seiner aufgrund erstinstanzlicher entsprechender Verurteilung der Beklagten erfolgten Weiterbeschäftigung im Tiefbauamt. Über die dabei geleistete Arbeit habe die Presse positiv berichtet, was zeige, daß er ohne Ansehensschädigung weiter im öffentlichen Dienst tätig sein könne.

Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, die Beklagte habe die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Seine Kündigung sei als Verdachtskündigung anzusehen. Unter diesem Gesichtspunkt habe die Beklagte auch das Anhörungsverfahren beim Personalrat eingeleitet. Der Stadtdirektor der Beklagten habe aber selbst am 16. Februar 1988 unter Nennung der Verdachtsmomente Anzeige erhoben. Für einen entsprechenden Verdacht habe spätestens die Anklageschrift alle notwendigen Angaben enthalten.

Der Kläger hat weiter die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats bestritten. Angesichts der Tatsache, daß der Personalrat bereits am 9. Juni 1989 auf das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 8. Juni geantwortet habe, sei er nicht davon überzeugt, daß der Personalrat - wie erforderlich - über die Angelegenheit einen Beschluß gefaßt habe. Dem habe die Beklagte nachgehen müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien

bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die

fristlose Kündigung der Beklagten vom 4. Ja-

nuar 1990 beendet worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als

Angestellten unter Zahlung der bisherigen BAT--

Vergütung weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sowohl als Verdachts- wie auch als Tatsachenkündigung gerechtfertigt. Sie stütze sich dabei auf das strafgerichtliche Urteil, welches von einer erwiesenen Tat zumindest hinsichtlich des Mädchens S. ausgegangen sei. Durch sein Verhalten habe der Kläger massiv gegen die Vorschrift des § 8 Abs. 1 BAT verstoßen. Diese Regelung erfasse vorrangig das allgemeine Verhalten des Angestellten im öffentlichen Dienst. An dieses sei ein besonders strenger Maßstab zu legen. Es könne als sicher unterstellt werden, daß der dem Kläger zur Last gelegte sexuelle Mißbrauch von Kindern während des Dienstes in der Öffentlichkeit bekannt sei. Es wäre lebensfremd anzunehmen, der Hausmeister des Städtischen Gymnasiums habe nicht von den Vorfällen, die möglicherweise auch seine Tochter betroffen hätten, in der Öffentlichkeit berichtet. Darüber hinaus sei eine große Anzahl von Bediensteten der Beklagten, die mit der Behandlung des Vorfalls betraut gewesen seien, über dessen Tragweite unterrichtet. Schließlich sei das Gerichtsverfahren auch in der Presse bekannt geworden. Es sei daher davon auszugehen, daß der Kläger in der Öffentlichkeit längst identifiziert sei.

Die Kündigung sei aber vor allem auch deshalb begründet, weil die Straftaten des Klägers Rechtsgüter verletzt hätten, die in besonderem Maße zu schützen seien, nämlich die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und ihre sexuelle Selbstbestimmung. Es handele sich hier nicht um einen Bereich der Kavaliersdelikte. Das gezeigte Verhalten sei vielmehr als besonders verwerflich anzusehen und rechtfertige den Schluß auf die völlige charakterliche Ungeeignetheit des Klägers. Er habe seine Verpflichtung, für das Wohl der Allgemeinheit tätig zu werden, schwerwiegend verletzt. Es könne der Allgemeinheit daher auch nicht angesonnen werden, ihn weiterhin als öffentlichen Bediensteten zu ertragen und zu bezahlen.

Beamtenrechtliche Bestimmungen oder die zum Disziplinarrecht ergangene Rechtsprechung könnten nicht herangezogen werden. Angestelltenverhältnis und Beamtenverhältnis unterschieden sich grundsätzlich. Es könne auch nicht darauf abgestellt werden, das Ansehen des Klägers und das des öffentlichen Dienstes könnten allmählich durch Zeitablauf wiederhergestellt werden. Dagegen spreche schon, daß es für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung auf den Zeitpunkt ihres Ausspruchs ankomme. Angesichts der Verwerflichkeit der Tat könne auch zugunsten des Klägers nicht berücksichtigt werden, daß er erst einmal straffällig geworden sei. Dies gelte um so mehr, als er nach den Feststellungen des Landgerichts zweimal sexuelle Manipulationen an dem betroffenen Mädchen vorgenommen habe. Das spreche auch dafür, daß er die Hausmeistertochter ebenfalls belästigt habe und eine Wiederholung der Tat nicht ausgeschlossen sei. Ebensowenig könne davon ausgegangen werden, daß der Kläger nicht noch einmal in ein Dauerarbeitsverhältnis vermittelt werden könne.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam befunden und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Dem ist die Beklagte nachgekommen und hat den Kläger im Tiefbauamt eingesetzt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

A.Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagten habe ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung zur Seite gestanden. Es handele sich im Hinblick auf das Strafurteil um eine Verdachtskündigung in einer besonderen rechtlichen Ausgestaltung. Der durch das Urteil erhärtete Verdacht stelle einen hinreichenden Kündigungsgrund dar, ohne daß das Berufungsgericht gehalten sei, selbst Beweis über die dem Strafurteil zugrunde liegenden Vorfälle zu erheben. Nach Erlaß eines Strafurteils könne von einem bestätigten Verdacht gesprochen werden. Der Arbeitgeber könne in einem solchen Fall, in dem sich das beanstandete Verhalten eines Arbeitnehmers außerhalb seines Einflußbereichs ereignet habe und in dem ihm eine weitere Aufklärung mit eigenen Mitteln gar nicht möglich sei, die im Strafurteil enthaltenen Tatsachenfeststellungen für eine Kündigung zugrunde legen. Die Tatsache der Verurteilung sei damit Teil des Kündigungsgrundes. Eine weitere Aufklärungspflicht des Arbeitgebers entfalle, desgleichen eine besondere Anhörung des Arbeitnehmers. Es sei nicht ersichtlich, wie bei einer derartigen Fallgestaltung der Arbeitgeber bessere Aufklärungsmöglichkeiten haben sollte als die nach dem Amtsermittlungsgrundsatz vorgehenden staatlichen Stellen, welche auch die den Beschuldigten entlastenden Tatsachen zu klären hätten. Im Strafverfahren habe zudem der beschuldigte Arbeitnehmer ausreichend Gelegenheit, seine Einwände vorzubringen.

Die Beklagte habe die Frist des § 54 Abs. 2 BAT gewahrt. Nach Verkündung des Strafurteils habe sie alles unverzüglich in die Wege geleitet, um eine außerordentliche Kündigung rechtswirksam aussprechen zu können. Desgleichen habe sie den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt.

Art und Schwere der im Strafurteil festgestellten Vorwürfe seien geeignet, einen wichtigen Grund zu bilden, wie schon das Arbeitsgericht festgestellt habe. Die Interessenabwägung falle jedoch abweichend vom erstinstanzlichen Urteil zu Lasten des Klägers aus.

Zugunsten des Klägers sprächen zwar seine Betriebstreue, sein Alter, seine Unterhaltsverpflichtung und nicht zuletzt seine Behinderung. Zu seinen Ungunsten wirke sich jedoch aus, daß die Tatsache der strafgerichtlichen Verurteilung das Arbeitsverhältnis auch noch im Zeitpunkt der Kündigung beeinträchtigt habe. Ein Zusammenhang zur dienstlichen Tätigkeit des Klägers ergebe sich zunächst dadurch, daß der Kontakt zum Kind S. nicht zustandegekommen wäre, wenn der Kläger nicht im Auftrag der Beklagten Bauarbeiten zu überwachen gehabt hätte. Hinzu komme ein weiterer schwerwiegender Gesichtspunkt. Die Beklagte stelle eine Körperschaft des öffentlichen Rechts dar, deren Unterhalt allein die Bürger durch Abgaben bestritten. Der derart verpflichtete Bürger könne als Gegenleistung eine Ausgestaltung des Amtsbetriebs erwarten, welche einen vertrauensvollen Umgang mit allen Dienststellen ohne Einschränkung gewährleiste. Dies gelte um so mehr, als der Bürger Kontakte zur städtischen Verwaltung infolge der Vielzahl der dort zu regelnden Angelegenheiten gar nicht vermeiden könne und er davor geschützt sein müsse, sich jeweils fragen zu müssen, ob seine Kinder gefährdet seien. Die Beklagte müsse deshalb jeden Eindruck vermeiden, sie nehme es in irgendeiner Weise in Kauf, wenn ein Angestellter im Zusammenhang mit der Erledigung dienstlicher Aufgaben Kontakte knüpfe, die sodann zu Straftaten an Kindern führten.

Zugunsten des Klägers sei sicherlich zu bewerten, daß das Kind S. nach den Feststellungen im Strafverfahren den sexuellen Gehalt der Taten nicht erfaßt habe und diese im unteren Bereich der relevanten Tathandlungen gelegen hätten. Ebenso spreche das Maß der verhängten Freiheitsstrafe für den Kläger. Andererseits habe auch das Landgericht bleibende Folgen bei dem Kind nicht ausgeschlossen. Zu seinen Lasten und nicht zu seinen Gunsten sei weiter zu berücksichtigen, daß die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses tariflich ausgeschlossen sei. Daher sei für die Frage der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung nicht auf den Lauf einer fiktiven Kündigungsfrist abzustellen, sondern auf die tatsächliche Dauer der vertraglichen Bindung bis zur regelmäßigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wegen der Folgen einer Wiederholungstat müsse die Beklagte es ausschließen, daß der Kläger hierzu Gelegenheit erhalte, während er sich mit ihrer Billigung in ihren Diensten befinde. Eine solche Wiederholungsgefahr könne aber nicht ausgeschlossen werden. Die Beklagte könne auch nicht darauf verwiesen werden, mit einem milderen Mittel, etwa einer Versetzung oder dem Ausspruch einer Änderungskündigung, auf die strafrechtliche Verurteilung des Klägers zu reagieren. Das ihm zur Last gelegte Verhalten sei nicht spezifisch arbeitsplatzbezogen, es stelle vielmehr seine persönliche Integrität insgesamt in Frage. Damit scheide eine Pflicht der Beklagten, welche mit der Kündigung das Ansehen des öffentlichen Dienstes und das Vertrauen der Bürger erhalten wolle, aus. Im übrigen habe auch der Kläger keinen geeigneten Arbeitsplatz aufgezeigt, der völlig frei von Publikumsverkehr sei.

B.Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. I.Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, ist vorrangig Sache des Tatsachengerichts. Es handelt sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Diese kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen eine außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (ständige Senatsrechtsprechung, s. nur Urteil vom 6. August 1987 - 2 AZR 226/87 - und Urteil vom 2. April 1987 - 2 AZR 418/86 - AP Nr. 97 und Nr. 96 zu § 626 BGB).

II.Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist dem angefochtenen Urteil nicht beizupflichten.

Das Berufungsgericht ist bereits zu Unrecht davon ausgegangen, es handele sich bei der streitbefangenen Kündigung um eine Verdachtskündigung - wenn auch in einer "besonderen rechtlichen Ausgestaltung"; der durch ein Strafurteil erhärtete Verdacht stelle einen hinreichenden Grund dar für eine außerordentliche Kündigung, ohne daß das Berufungsgericht gehalten wäre, selbst Beweis über die dem Strafurteil zugrunde liegenden Vorfälle zu erheben.

Damit wird das Landesarbeitsgericht dem Rechtsinstitut der Verdachtskündigung im allgemeinen und der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung im besonderen nicht gerecht.

1.Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer sein. Eine Verdachtskündigung liegt aber nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAGE 16, 72 = AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; Senatsurteil vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluß maßgebend, daß der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grunde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (vgl. Senatsurteil vom 3. April 1986, AP, aaO, zu II 1 c aa der Gründe; vgl. auch KR-Hillebrecht, 3. Aufl., § 626 BGB Rz 157; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5. Aufl., Rz 578; MünchKomm-Schwerdtner, BGB, 2. Aufl., § 626 Rz 150, 152).

2.Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts tragen dieser Unterscheidung nicht hinreichend Rechnung.

Die Gerichte können eine Kündigung nur dann unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung beurteilen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auch - mindestens hilfsweise - gerade auf den Verdacht stützt. Diese Feststellung trifft das Landesarbeitsgericht nicht. Es führt selbst an, gegen die Einordnung der Kündigung als Verdachtskündigung spreche, daß die Beklagte letztlich die strafgerichtliche Verurteilung des Klägers zum Anlaß für die Kündigung genommen habe, "eine unumstrittene Tatsache"; jedenfalls handele es sich im Hinblick auf das Strafurteil um eine Verdachtskündigung in einer "besonderen rechtlichen Ausgestaltung". Das Landesarbeitsgericht läßt damit letztlich die Frage offen, ob die Beklagte gerade wegen des Verdachts oder deswegen kündigen wollte, weil sie die Tatbegehung als erwiesen ansah.

Andererseits verzichtet das Landesarbeitsgericht "wegen des erhärteten Verdachts" darauf, selbst Beweis über die dem Strafurteil zugrunde liegenden Vorfälle zu erheben. Im Ergebnis geht das Gericht damit doch von einer Verdachtskündigung aus, da sonst die Feststellung des Nachweises der Tatbegehung hätte getroffen werden müssen.

3.Die Annahme einer Verdachtskündigung ist nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat nicht wegen des Verdachts einer (nicht erwiesenen) Straftat gekündigt, sondern weil sie die Tatbegehung als erwiesen ansah. Dies ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben vom 4. Januar 1990.

a)Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß es sich hierbei um eine atypische Willenserklärung handelt, deren Auslegung durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfbar ist darauf, ob das Gericht Auslegungsregeln, Erfahrungssätze oder Denkgesetze verletzt hat oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (BAGE 27, 218, 227 = AP Nr. 1 zu § 105 BetrVG 1972, zu II 3 der Gründe), hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe "eine Verdachtskündigung eigener Art" aussprechen wollen, dieser Überprüfung nicht stand.

b)Die Beklagte verweist in dem Kündigungsschreiben zunächst auf den entstandenen Verdacht, der zur Strafanzeige und sodann zur Anklageerhebung und Verurteilung geführt habe, die nach zurückgewiesener Revision rechtskräftig geworden sei. Es heißt dann jedoch:

"Aufgrund der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung

des Landgerichts Münster ist jedoch der Sachver-

halt tatbestandlich aufgeklärt worden, so daß

davon auszugehen ist, daß Sie im Jahre 1986 wäh-

rend Ihrer dienstlichen Besuche in der Hausmei-

sterwohnung des Städt. Gymnasiums die damals

7jährige Freundin der Hausmeistertochter schuld-

haft mindestens zweimal sexuell mißbraucht haben,

indem Sie mit dem Finger an ihrem mit dem Schlüp-

fer bedeckten Geschlechtsteil rieben und trotz

Aufforderung des Mädchens, aufzuhören, weiter-

machten."Die Beklagte führt später weiter aus:

"Sie haben mindestens zweimal ein Kind bei Gele-

genheit Ihrer Diensttätigkeit sexuell mißbraucht,

da Sie die Tat im Zusammenhang mit der dienstli-

chen Beaufsichtigung der Umbauarbeiten in der

Hausmeisterwohnung am Städt. Gymnasium begingen."

und

"die von Ihnen begangene Tat ..."

c)Aus diesen Formulierungen wird deutlich, daß die Beklagte kündigen wollte wegen der aus ihrer Sicht nach Durchführung des Strafverfahrens (bis hin zur Zurückweisung der Revision des Klägers) erwiesenen Tat. Anders sind die wiedergegebenen Passagen - auch im Zusammenhang mit den sonstigen Ausführungen - nicht zu verstehen. Es findet sich kein Anhaltspunkt für die Annahme, die Beklagte habe nach dem rechtskräftigen Abschluß des Strafverfahrens - sei es auch nur hilfsweise - die Kündigung auch auf den bloßen Verdacht der strafbaren Handlung stützen wollen.

Diese Auslegung kann der Senat selbst abschließend vornehmen, weil die Auslegung des Kündigungsschreibens durch das Berufungsgericht unzureichend und sein objektiver Erklärungswert aufgrund des verwertbaren Sachverhalts zu ermitteln ist.

d)Sie entspricht dem regelmäßig zu unterstellenden Willen eines Arbeitgebers in einem solchen Fall.

aa)Typisch für die Verdachtskündigung ist, daß die dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Tat nicht oder noch nicht nachweisbar ist, trotzdem aber so starke Verdachtsmomente bestehen, daß bereits und gerade diese Ungewißheit dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Wegen des Risikos, einen Unschuldigen zu treffen, darf der Arbeitgeber sich dabei nicht mit einem bloßen Verdacht begnügen. Er muß zuvor vielmehr selbst alle zumutbaren Anstrengungen unternommen haben zur Aufklärung des Sachverhalts (vgl. schon BAGE 16, 72 = AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; Senatsurteil vom 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 - BAGE 49, 39 = AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972; Senatsurteil vom 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - AP Nr. 19 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu B I 2 b der Gründe).

bb)Kann er eine hinreichende Aufklärung nicht erlangen oder will er die Kündigung auf eine so unsichere Basis nicht stellen, kann er das Ergebnis eines Strafverfahrens abwarten. Kommt es im Strafverfahren zu einer Verurteilung, wird der Arbeitgeber die Kündigung jetzt allerdings regelmäßig nicht mehr wegen des (geklärten) Verdachts, sondern wegen der als erwiesen angesehenen Tatbegehung aussprechen. Dies allein rechtfertigt es auch, für den Anlauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB an die Kenntnis von der Verurteilung anzuknüpfen - es liegt eben ein anderer Kündigungssachverhalt vor, nicht mehr eine Verdachts-, sondern eine Tatkündigung.

cc)Von daher stellt sich die grundsätzliche Frage, ob nach Durchführung eines Strafverfahrens mit für den Arbeitnehmer negativem Ausgang überhaupt noch ein Bedürfnis für das ohnehin nicht unproblematische Institut der Verdachtskündigung besteht. Der Tatvorwurf ist in dem dafür vorgesehenen Verfahrenswege geklärt, für eine Belastung des Arbeitsverhältnisses gerade aus der Ungewißheit über den Tathergang bleibt eigentlich kein Raum. Ohne dies abschließend zu entscheiden, kann jedenfalls davon ausgegangen werden, daß ein Arbeitgeber, der nach abgeschlossenem Strafverfahren kündigt, regelmäßig wegen erwiesener Tat und nicht wegen fortbestehenden Verdachts kündigen will.

dd)Diese Überlegungen bestärken die nach dem Wortlaut des Kündigungsschreibens eindeutige Willensrichtung der Beklagten zu kündigen, weil der Kläger "mindestens zweimal ... ein Kind ... sexuell mißbraucht" hat, nicht aber, weil sie dem Kläger diese Tat zwar nicht nachweisen könne, gerade wegen dieser Ungewißheit aber sich zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses außerstande sehe.

ee)Die Beklagte hat denn auch weder in erster noch in zweiter Instanz ersichtlich behauptet, sie sei nicht von der Täterschaft des Klägers überzeugt. Im übrigen würdigt auch das Landesarbeitsgericht bei seiner Interessenabwägung das Geschehen nicht unter dem Aspekt der verdachtsbedingten Ungewißheit, sondern geht mehr oder weniger selbstverständlich davon aus, daß der Kläger das ihm zur Last gelegte Vergehen auch tatsächlich begangen hat.

4.Die Kündigung der Beklagten ist danach nicht als Verdachtskündigung - auch nicht als solche "in besonderer Ausgestaltung" - anzusehen, sondern als Tatkündigung. Danach konnte das Landesarbeitsgericht aber nicht selbst auf jede Beweiswürdigung verzichten. Der Kläger hat die Begehung der Tat bestritten. Das Landesarbeitsgericht hätte daher klären müssen, ob vom Nachweis der Tat ausgegangen werden kann.

a)Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, sind die Arbeitsgerichte nicht an die tatsächlichen Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils gebunden (§ 14 Abs. 2 Ziff. 1 EGZPO). Das Zivilgericht muß sich eine eigene Überzeugung bilden. Die Verwertung einzelner Beweisergebnisse des Strafverfahrens im Wege des Urkundenbeweises ist zulässig (z.B. Protokolle über Zeugeneinvernahmen). Die Parteien haben aber das Recht, anstelle des Urkundenbeweises unmittelbare Zeugen- und Sachverständigenbeweise anzutreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 50. Aufl., § 14 EGZPO Erl. 1; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 14 EGZPO Rz 2; Zöller/Gummer, ZPO, 17. Aufl., § 14 EGZPO Rz 2; OLG Koblenz, AnwBl 1990, 215; OLG Köln, FamRZ 1991, 580 - alle m.w.N.).

b)Gerade die fehlende Bindung des Arbeitsgerichts an die Feststellung des strafrichterlichen Urteils spricht zusätzlich gegen die Annahme einer Verdachtskündigung "besonderer Art" im Sinne des Berufungsurteils. Im Ergebnis wird damit die durch § 14 Abs. 2 Ziff. 1 EGZPO aufgehobene Bindung an das strafrichterliche Urteil wieder eingeführt: Es wird zwar einerseits die fehlende Bindung respektiert, indem der Tatnachweis offenbleibt; andererseits wird aber aus der Tatsache der Verurteilung ein der nachgewiesenen Tatbegehung gleichwertiger "erhärteter Verdacht" abgeleitet, der bei der Würdigung als wichtiger Grund rechtlich der Tatbegehung gleichgesetzt wird.

5.Der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung steht auch entgegen, daß der Personalrat nicht zu einer solchen angehört worden ist. Insoweit gelten die Ausführungen zum Inhalt des Kündigungsschreibens entsprechend. Das Anhörungsschreiben an den Personalrat enthält praktisch wörtlich die aus dem Kündigungsschreiben zitierten Formulierungen.

a)Auch hier kann nicht daran gezweifelt werden, daß die Beklagte den Personalrat anhörte zu der von "Herrn T begangenen Tat", weil er nämlich "mindestens zweimal ein Kind bei Gelegenheit seiner Diensttätigkeit sexuell mißbraucht" habe.

b)Wie der Senat schon im Urteil vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - (AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung) entschieden hat, deckt eine Anhörung des Betriebsrats wegen einer auf eine als erwiesen angesehene Straftat gestützte Kündigung nicht zugleich die Anhörung auch wegen einer auf den unveränderten Sachverhalt gestützte Verdachtskündigung ab. Dies ist die konsequente Folge daraus, daß Verdachtskündigung und Tatkündigung unterschiedliche Sachverhalte darstellen.

c)Gem. §74 LPVG NW ist vor einer außerordentlichen Kündigung der Personalrat anzuhören. Die danach erforderliche Mitwirkung des Personalrats ist Wirksamkeitsvoraussetzung (BAG Urteil vom 14. März 1979 - 4 AZR 538/77 - BAGE 31, 343 = AP Nr. 1 zu § 74 LPVG NW, m. zust. Anm. Herschel). Die Anhörung entspricht der Anhörung nach § 102 BetrVG. Deshalb sind die vom Senat insoweit entwickelten Grundsätze zur Anhörung bei Verdachts- oder Tatkündigung (Senatsurteil vom 3. April 1986, AP, aaO) uneingeschränkt auch hier zu beachten.

III. 1. Das Landesarbeitsgericht hätte also klären müssen, ob der Kläger die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat. Da dies nicht geschehen ist, ist die Sache schon deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden.

2.Von einer Zurückverweisung kann nicht deshalb abgesehen werden, weil selbst bei Unterstellung einer Tatbegehung diese in keinem Falle eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte.

a)Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die dem Kläger nach dem Strafurteil als nachgewiesen anzusehende Tat sei an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne der §§ 54, 55 BAT zu bilden. Diese Annahme ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Straftaten auch im außerdienstlichen Bereich können einen wichtigen Grund dann abgeben, wenn durch sie das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird. Dabei kommt es nicht allein auf die strafrichterliche Wertung an, sondern darauf, ob dem Arbeitgeber nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zumutbar ist. Es handelt sich insoweit um einen personenbedingten Kündigungsgrund, soweit es nicht zugleich um eine Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsvertrag geht (vgl. KR-Hillebrecht, aaO, § 626 BGB Rz 91; Stahlhacke/Preis, aaO, Rz 527).

b)Das Landesarbeitsgericht hat darüber hinaus einen Zusammenhang der Straftat zur dienstlichen Tätigkeit des Klägers gesehen, weil der Kontakt mit dem Kind S. nicht zustandegekommen wäre, wenn der Kläger nicht im Auftrag der Beklagten Bauarbeiten zu überwachen gehabt hätte. Auch dies ist ein für die Beurteilung der Geeignetheit des Verhaltens des Klägers als Kündigungsgrund zu beachtendes Kriterium.

aa)Es mag dahingestellt bleiben, ob ein Sittlichkeitsdelikt, das im ausschließlich privaten Bereich ohne jeden Zusammenhang mit dienstlichen Tätigkeiten begangen worden wäre, hinreichende Zweifel an der Eignung des Klägers in seiner spezifischen Tätigkeit als Bauleiter hätte begründen können. Insoweit ist es richtig, daß der Kläger kein Lehrer oder Erzieher ist, dem "Schülerwohl" anvertraut worden war (vgl. KR-Hillebrecht, aaO, § 626 BGB Rz 91; vgl. auch LAG Niedersachsen Urteil vom 27. Juni 1989 - 6 Sa 1407/88 - AuR 1990, 130 - LS -; s. aber auch LAG Berlin Urteil vom 15. Dezember 1989 - 2 Sa 29/89 - ZTR 1990, 166).

bb)Da der Kontakt zu dem Kind aber erst durch die Überwachung der Bauarbeiten zustande kam, die bei der Tatbegehung offensichtlich noch nicht abgeschlossen war, ist davon auszugehen, die vorgeworfene Tat sei mindestens bei Gelegenheit der dienstlichen Tätigkeit ausgeübt worden. Der vom Kläger behauptete "freundschaftliche Kontakt" mit der Familie des Hausmeisters stand im Zusammenhang mit den von ihm zu beaufsichtigenden Bauvorhaben in der Schule. Der Kläger hat zwar angegeben, die Umbauarbeiten an der Schule selbst seien zum Zeitpunkt des hier streitigen Vorfalls Ende Juli/Mitte August 1986 längst abgeschlossen gewesen. Er trägt aber auch vor, es seien zur fraglichen Zeit Plattierungsarbeiten an der Terrasse der Hausmeisterwohnung durchgeführt worden, die er "überwacht" habe, weil der an sich zuständige Mitarbeiter in Urlaub gewesen sei. Ein dienstlicher Bezug und damit die Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht, die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen und der Interessen anderer Arbeitnehmer billigerweise verlangt werden kann (vgl. Schäfer, NZA 1992, 529, 530), ist daher nicht auszuschließen.

c)Es kann daher unter Berücksichtigung der bisher getroffenen Feststellungen nicht gesagt werden, das dem Kläger vorgeworfene Verhalten sei an sich nicht geeignet, einen wichtigen Grund abzugeben, so daß die Kündigung auch bei unterstellter Tatbegehung durch den Senat endgültig als unwirksam beurteilt werden könnte.

3.Dem Landesarbeitsgericht obliegt für den Fall der Feststellung der Tatbegehung die erneute Interessenabwägung. Diese ist vorrangig Aufgabe des Tatsachenrichters und vom Revisionsgericht nur eingeschränkt zu überprüfen. Die vom Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil vorgenommene Interessenabwägung ist zumindest in zwei Punkten nicht zweifelsfrei.

a)Das Landesarbeitsgericht hat den tariflichen Ausschluß der ordentlichen Kündigung des Klägers in seine Abwägung einbezogen. Es hat für die Würdigung, ob der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei, zutreffend nicht auf eine fiktive Kündigungsfrist abgestellt, sondern auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses bis zur regelmäßigen Beendigung - also dem Erreichen der Altersgrenze. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung (BAG Urteil vom 14. November 1984 - 7 AZR 474/83 - AP Nr. 83 zu § 626 BGB; Senatsurteil vom 2. April 1981 - 2 AZR 1025/78 -, n.v.). Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf verwiesen, daß die Unkündbarkeit sich bei Vorfällen mit Wiederholungsgefahr insoweit zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken kann, weil dann der gesamte Zeitraum des voraussichtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen ist (vgl. auch KR-Hillebrecht, aaO, § 626 BGB Rz 205).

Eine solche Wiederholungsgefahr hat das Landesarbeitsgericht bejaht. Ob diese von der Revision angegriffene Feststellung allein damit begründet werden kann, der Kläger habe das Kind S. zweimal in der geschilderten Weise berührt, erscheint fraglich. Die Revision verweist mit einigem Recht darauf, auch das Strafgericht habe die Gefahr einer Wiederholung für die Zukunft als gering angesehen und angenommen, der Kläger werde sich die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig keine Straftaten mehr begehen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, daß maßgeblich für die Beurteilung der Kündigung der Zeitpunkt ihres Zugangs ist. Die Wiederholungsgefahr muß also in diesem Zeitpunkt (noch) vorgelegen haben. Ob dies allein aus den eher als einheitlicher Tatkomplex anzusehenden Handlungen gegenüber dem Mädchen S. - vorausgesetzt, der Kläger hat sie begangen - begründet werden kann, wird vom Landesarbeitsgericht erneut zu prüfen sein.

b)Zweifel bestehen auch insoweit, als das Landesarbeitsgericht die Möglichkeit verneint, mit einem milderen Mittel auf die strafrechtliche Verurteilung zu reagieren, etwa einer Versetzung oder dem Ausspruch einer Änderungskündigung. Das Landesarbeitsgericht stellt allein auf die insgesamt in Frage gestellte persönliche Integrität des Klägers ab und verneint deshalb eine entsprechende Pflicht der Beklagten, welche mit der Kündigung das Ansehen des öffentlichen Dienstes und das Vertrauen der Bürger erhalten wolle; im übrigen habe auch der Kläger keinen geeigneten Arbeitsplatz gezeigt, der völlig frei von Publikumsverkehr sei. Es geht dabei ersichtlich davon aus, die Eignungsmängel des Klägers seien nicht arbeitsplatzbezogen, sondern wirkten sich auch bei veränderter Beschäftigung weiter als Belastung des Arbeitsverhältnisses aus (vgl. zur Abgrenzung zwischen arbeitsplatz- und arbeitgeberbezogenen Mängeln und Störungen Preis, DB 1990, 685 ff.; Hueck/v. Hoyningen-Huene, KSchG, 11. Aufl., § 1 Rz 276).

aa)Damit setzt das Landesarbeitsgericht sich in einen gewissen Widerspruch zu seinen Erwägungen, die Beklagte müsse dem Bürger eine Ausgestaltung des Amtsbetriebes bieten, welcher einen vertrauensvollen Umgang mit allen Dienststellen gewährleiste. Sie müsse deshalb jeden Eindruck vermeiden, sie nehme es in irgendeiner Weise in Kauf, wenn ein Angestellter im Zusammenhang mit der Erledigung dienstlicher Aufgaben Kontakte knüpfe, die sodann zu Straftaten an Kindern führten.

bb)Hierbei hat das Landesarbeitsgericht - zu Recht - nicht allein auf die allgemeine Beeinträchtigung der persönlichen Integrität und den Erhalt des Ansehens abgestellt, sondern auf eine spezifische Betroffenheit - Anknüpfung von Kontakten zu Kindern bei Gelegenheit dienstlicher Tätigkeit. Wenn es demgegenüber aber davon ausgeht, nur ein Arbeitsplatz, der völlig frei von Publikumsverkehr sei, könne eine solche Betroffenheit entfallen lassen, sind diese Anforderungen zu hoch, wie die Revision zu Recht rügt.

cc)Es ist nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, wieso etwa eine Tätigkeit im Tiefbauamt, wie sie der Kläger bis 1983 ausübte und auf die er sich auch jetzt wieder berufen hat, in gleicher Weise auch aus der Sicht des Bürgers die Gefahr der Anknüpfung von Kontakten zu Kindern bietet. Dies mag bei einer Tätigkeit im schulischen Bereich - auch wenn dem Kläger kein "Schülerwohl" anvertraut war und der streitige Vorfall sich im übrigen nicht mit Schülern der betreuten Schule zutrug - naheliegen, da dort ständige Kontaktmöglichkeiten mit Kindern bestehen. Im Tiefbauamt - als einer denkbaren anderen Einsatzmöglichkeit - erscheint das mindestens sehr viel weniger wahrscheinlich.

dd)Im Grunde läuft das Abstellen des Landesarbeitsgerichts auf einen Arbeitsplatz, der völlig frei von Publikumsverkehr ist, darauf hinaus, den Tatbestand der Verurteilung für sich als hinreichenden Kündigungsgrund anzusehen. Das aber widerspricht der eingangs dargelegten Prämisse, eine Straftat sei nur dann kündigungsrechtlich relevant, wenn dienstliche Belange konkret beeinträchtigt werden. Berücksichtigt man weiter, daß der Kläger als tariflich unkündbarer Arbeitnehmer einen besonderen Schutz genießt und an eine außerordentliche Kündigung deshalb ein strengerer Maßstab anzulegen ist, erscheint die Interessenabwägung auch in diesem Punkt unvollständig.

Diese Bedenken wird das Landesarbeitsgericht bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung gleichfalls zu berücksichtigen haben.

Hillebrecht Dr. Rost

- zugleich für den durch Ur-

laub an der Unterschrift ver-

hinderten Richter Triebfürst

Binzek Holst