Entscheidungsstichwort (Thema)
Betriebsübergang. Unterrichtung. Widerspruch. Verwirkung
Leitsatz (redaktionell)
Erklärt der Arbeitgeber vor dem Betriebsübergang, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich, da sein Arbeitsplatz weggefallen sei und auch ein gleichwertiger Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebots der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfte.
Normenkette
BGB §§ 242, 613a Abs. 1-2, 5-6
Verfahrensgang
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. November 2006 – 7 (18) Sa 243/06 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen!
Tatbestand
Rz. 1
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis infolge eines wirksamen Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A… GmbH besteht.
Rz. 2
Der Kläger war seit 1979 bei der A… AG gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt ca. 5.200,00 Euro beschäftigt. Die A… AG ist seit dem 27. Dezember 2006 unter Formwechsel eingetragen als die Beklagte. Der Kläger war als Personalreferent im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig und dabei zuständig für Umsetzung, Abwicklung und Durchführung von Personalabbaumaßnahmen. Der Geschäftsbereich CI umfasste die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte.
Rz. 3
Die A… AG befasste sich schon seit Jahren mit Effektivierung, Rationalisierung, Personalabbau und Betriebsänderungen. Für den Geschäftsbereich CI wurden zuletzt zwei Umstrukturierungsmaßnahmen in Angriff genommen: Zum einen ein Personalabbau, der die Schwellenwerte für eine Betriebsänderung nach den §§ 111 ff. BetrVG überschreiten sollte, zum anderen die Übertragung des Geschäftsbereichs CI auf die Tochterfirma A… GmbH.
Rz. 4
Das Arbeitsverhältnis des Klägers war nur von letzterem betroffen. Dazu wurde von Seiten der A… AG beschlossen, den Geschäftsbereich CI auszugliedern und die dazugehörenden Betriebsstätten im Wege des Betriebsübergangs auf die A… GmbH zu übertragen. Für die davon betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. In diesen sowie in Mitarbeiterzeitschriften wurden die Arbeitnehmer über den bevorstehenden Betriebs- und Betriebsteilübergang sowie über die wirtschaftliche Situation unterrichtet. So wurden in Mitarbeitermagazinen von September 2004 das Eigenkapital der A… GmbH mit 300 Mio Euro, ihre Barmittel mit 70 bis 72 Mio Euro beziffert.
Rz. 5
Im Oktober 2004 erhielten die dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer ein im Wesentlichen gleichlautendes Informationsschreiben zu der Übertragung des Geschäftsbereichs auf die A… GmbH. Auch der Kläger erhielt ein solches auf den 22. Oktober 2004 datiertes Schreiben, das – wie üblich – in Einzelfragen auf seine konkrete arbeitsvertragliche Situation abgestimmt war. In Auszügen lautet dieses Schreiben:
“Die A… AG plant, den Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) mit Wirkung zum 1. November 2004 auf die A… GmbH zu übertragen.
Für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich CI zugeordnet sind, führt diese Übertragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Dies ist in § 613a BGB geregelt, dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar sind. …
Ihr Arbeitsverhältnis ist dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und würde deshalb mit dem 1. November 2004 auf A… GmbH übergehen.
…
1. Zum geplanten Zeitpunkt des Übergangs:
Das Datum des geplanten Übergangs ist der 1. November 2004.
2. Zum Grund für den Übergang:
Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI in der A… GmbH und deren anschließende Veräußerung an N… GmbH.
…
Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:
Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt A… GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben A… AG, A… GmbH, Gesamtbetriebsrat der A… AG sowie die örtlichen Betriebsräte am 24. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:
– Die bei der A… AG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei A… GmbH anerkannt.
– Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei A… GmbH bestehen, d.h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.
– Bei Bonus/VUEK für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 werden die Mitarbeiter von A… GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der A… AG, d.h., wenn der Vorstand für die A… AG eine solche Zahlung beschließt, wird sie entsprechend auch bei A… GmbH erfolgen.
…
5. Zu Ihrer persönlichen Situation:
Ihr Arbeitsverhältnis wird von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4 nicht betroffen sein.
…
7. Zu den Folgen eines Widerspruchs:
Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der A… AG und geht nicht auf die A… GmbH über.
Da nach dem Übergang des Geschäftsbereichs CI auf A… GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei A… AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch A… AG rechnen.
Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Gesamtbetriebsrat der A… AG und den örtlichen Betriebsräten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der A… AG, noch gegenüber A… GmbH.
Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistung der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.
Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.”
Rz. 6
Die geplante Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI aus der A… AG und die Übertragung auf die A… GmbH wurden zum 1. November 2004 durchgeführt. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A… GmbH zunächst nicht. Erst nachdem diese am 20. Mai 2005 Insolvenzantrag gestellt hatte, widersprach der Kläger mit Schreiben vom 15. Juni 2005 gegenüber der A… AG dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A… GmbH. Ab dem 18. Juni 2005 wurde der Kläger von der A… GmbH im Rahmen eines gesondert vereinbarten, bis 31. Oktober 2005 befristeten Arbeitsvertrages beschäftigt. Über das Vermögen der A… GmbH wurde am 1. August 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Rz. 7
Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erstmalig unter dem 27. August 2005 (zum 30. November 2005) und ein zweites Mal am 22. November 2005 zum 28. Februar 2006. Außerdem erklärte unter dem 27. Februar 2006 die A… AG vorsorglich die ordentliche Kündigung eines etwa mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2006. Alle drei Kündigungen hat der Kläger mit Kündigungsschutzklagen angegriffen.
Rz. 8
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juni 2005 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Das Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 habe weder einen Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber enthalten noch sei er über die wirtschaftliche Situation objektiv, vollständig und wahrheitsgemäß informiert worden. Dazu hat der Kläger behauptet, dem Vorstand der A… AG sei die dramatisch angespannte wirtschaftliche Situation des Bereichs CI bekannt gewesen.
Rz. 9
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht.
Rz. 10
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2004 sei der Kläger ordnungsgemäß informiert worden, auf die Haftungsregelung in § 613a Abs. 2 BGB habe nicht hingewiesen werden müssen und ein solcher Hinweis sei im Falle des Klägers auch überflüssig gewesen. Ebenso habe keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden. Als Personalreferent verfüge der Kläger über eigene Kenntnisse zu Inhalt und Rechtsfolgen des § 613a BGB. Infolge einer korrekten Unterrichtung am 22. Oktober 2004 sei der Widerspruch des Klägers vom Juni 2005 verspätet. Jedenfalls lägen die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts vor.
Rz. 11
Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der von ihm im Tenor seines verkündeten Urteils zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung des Feststellungsantrages weiter.
Entscheidungsgründe
Rz. 12
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A… GmbH wirksam widersprochen. Der Widerspruch war nicht verspätet, da das Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 die Frist gem. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Lauf gesetzt hat. Das Widerspruchsrecht war bei seiner Ausübung nicht verwirkt. Der Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebs(teil-)übergangs zurück. Das Arbeitsverhältnis besteht deshalb zwischen den Parteien über den 31. Oktober 2004 hinaus fort.
Rz. 13
A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, zwar sei der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt gewesen sei, auf die A… GmbH übergegangen. Das Unterrichtungsschreiben der A… AG vom 22. Oktober 2004 genüge jedoch nicht den Anforderungen, die an eine Information iSd. § 613a Abs. 5 BGB zu stellen seien. Denn die Beklagte habe den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet. Der Gesetzesbegründung, der überwiegenden Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei zu entnehmen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs ua. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers über die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB gehöre. Solche Informationen seien dem Schreiben vom 22. Oktober 2004 nicht zu entnehmen. Damit sei die Unterrichtung der Beklagten über den Betriebsübergang fehlerhaft gewesen und habe die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt. Der Kläger habe somit am 15. Juni 2005 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A… GmbH noch wirksam widersprechen können, so dass zwischen den Parteien weiterhin ein Arbeitsverhältnis bestehe.
Rz. 14
Der Kläger habe sein Recht zum Widerspruch auch nicht verwirkt. Es fehle schon am Zeitmoment. Erst ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung könne sich ein Vertrauen des Arbeitgebers aufbauen, der Arbeitnehmer werde von seinem Recht zum Widerspruch keinen Gebrauch mehr machen. Zweifel an der Richtigkeit der Unterrichtung hätten sich beim Kläger erst mit der Stellung des Insolvenzantrags für die A… GmbH ergeben können. Bereits ca. drei Wochen später habe der Kläger jedoch schon seinen Widerspruch erklärt. Jedenfalls fehle es am Umstandsmoment. Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim neuen Arbeitgeber reiche nach einer fehlerhaften Unterrichtung nicht aus, das Vertrauen des Betriebsveräußerers zu begründen, ein Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Im Falle des Klägers habe sich ein solches Vertrauen zur Beklagten auch nicht aus anderen Umständen ergeben. Dass der Kläger in der Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt die A… GmbH als Arbeitgeberin angegeben habe, sei der Beklagten erst nach dem Widerspruch des Klägers bekannt geworden. Sein befristetes Arbeitsverhältnisverhältnis mit dem Insolvenzverwalter habe der Kläger zum einen erst nach Ausübung des Widerspruchsrechts vereinbart, zum anderen habe diese Maßnahme den eventuellen Einwand der Beklagten verhindern sollen, er habe iSd. § 615 Satz 2 BGB einen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen. Die Kündigungen des Insolvenzverwalters gingen ins Leere.
Rz. 15
B. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.
Rz. 16
I. Zu Recht haben die Vorinstanzen der begründeten Klage stattgegeben, da zwischen den Parteien auch über den 1. November 2004 hinaus ein Anstellungsverhältnis bestand. Die Wirksamkeit der von der Beklagten vorsorglich zum 30. September 2006 ausgesprochenen Kündigung ist Gegenstand eines Kündigungsrechtsstreits zwischen den Parteien und vorliegend nicht zu beurteilen.
Rz. 17
1. Der Kläger hat den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses formgerecht erklärt. Sein Schreiben vom 15. Juni 2005 genügt dem Schriftformerfordernis nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB.
Rz. 18
2. Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung setzt die Widerspruchsfrist in Gang. Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird diese Frist ausgelöst (vgl. BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 16, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56; 24. Mai 2005 – 8 AZR 398/04 – zu II 2c aa und bb der Gründe, BAGE 114, 374, 382 = AP BGB § 613a Nr. 284 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 35). Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats “nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5” widersprechen kann. Zum anderen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht, die in § 613a Abs. 5 BGB geregelt ist. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung.
Rz. 19
3. Als Rechtsvorgängerin der Beklagten hat die A… AG den Kläger mit dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 zwar korrekt über die Betriebsübernehmerin informiert, indem sie sie mit Firmenbezeichnung, ihrem Sitz und ihrer Anschrift so benannt hat, dass sie von den Adressaten identifizierbar war. Als Gegenstand des Betriebsübergangs hat sie den “Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI)” mit einer näheren Spezifikation unter Ziff. 2 des Informationsschreibens genannt und damit nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien insoweit hinreichend deutlich gekennzeichnet. Ebenso hat sie über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zum 1. November 2004 ordnungsgemäß unterrichtet (§ 613a Abs. 5 Nr. 1 BGB). Schließlich hat die A… AG den Grund für den Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB ausreichend benannt. Dabei hat sie es nicht bei der Angabe des Rechtsgrunds, nämlich der Übernahme des Vermögens von CI durch die A… GmbH belassen, sondern ausgeführt, Grund des Übergangs sei die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI in der A… GmbH und deren anschließende Veräußerung an eine N… GmbH. Damit hat die A… AG die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig mitgeteilt, die sich im Falle eines Widerspruchs auf den Arbeitsplatz der Widersprechenden auswirken können (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – zu II 1b ee der Gründe, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56). Damit wussten die informierten Arbeitnehmer, dass es bei der A… AG keine CI-Arbeitsplätze mehr geben würde, die sie nach einem Widerspruch einnehmen könnten.
Rz. 20
4. Dagegen wurde in dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für die Arbeitnehmer informiert (§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB).
Rz. 21
a) Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch, wenn Kündigungen sich abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – zu II 1b ff (1) der Gründe, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56; vgl. auch BT-Drucks. 14/7760 S. 19).
Rz. 22
Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB müssen die Hinweise auf die Rechtsfolgen präzise sein und dürfen keinen juristischen Fehler enthalten (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – aaO, zu II 1b ff (1) der Gründe). Es genügt nicht mehr, wie von der früheren Rechtsprechung gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen nur “im Kern richtig” ist und lediglich eine “ausreichende” Unterrichtung erfolgen muss (BAG 22. April 1993 – 2 AZR 313/92 – AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112).
Rz. 23
b) In dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB hingewiesen, demzufolge der bisherige Arbeitgeber gesamtschuldnerisch mit dem neuen Inhaber nur für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB haftet, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach dem Übergang fällig werden.
Rz. 24
aa) Eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gem. § 613a Abs. 2 BGB fehlt in dem Informationsschreiben. Die Ausführungen zum Austausch des Vertragspartners besagen noch nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs. Der Hinweis, dass die Arbeitsverhältnisse “automatisch übergingen” sei in § 613a BGB geregelt, “dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar seien”, stellt weder den Eintritt der A… GmbH in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse korrekt dar noch genügt er als Hinweis auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB. Aus dem Zusammenspiel dieser Regelungen ergibt sich das gesetzliche Haftungssystem beim Betriebsübergang, über das vollständig zu informieren ist. Nur dadurch wird der Arbeitnehmer in die Lage versetzt, gegebenenfalls näheren Rat einzuholen, wer in welchem Umfang für welche seiner Ansprüche haftet.
Rz. 25
bb) Entgegen der mit der Revision vertretenen Ansicht genügt es auch vorliegend nicht, auf den “Normalfall” hinzuweisen, bei dem der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eintritt. Bereits dieser “Normalfall” wurde – wie ausgeführt – von der A… AG nicht zutreffend und vollständig beschrieben. Im weiteren trifft es zwar zu, dass die jetzige beklagte A… AG gegenüber dem Kläger nicht für die erst nach dem Betriebsübergang entstandenen Entgeltansprüche während der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der A… GmbH haftete. Auf die beschränkte gesamtschuldnerische Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers nach § 613a Abs. 2 BGB ist jedoch stets als rechtliche Folge des Übergangs des Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB hinzuweisen, unabhängig davon, wie wahrscheinlich im konkreten Arbeitsverhältnis eine Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers in Betracht gezogen werden muss. Davon abgesehen gab es vorliegend aber schon wegen der unter Ziffer 3 des Informationsschreibens vom 22. Oktober 2004 dargestellten Einzelheiten der “Überleitungsvereinbarung” Anlass, eine Erläuterung zur Haftung zu geben. Die Überleitungsvereinbarung wurde von der A… AG, A… GmbH, dem Gesamtbetriebsrat der A… AG sowie den örtlichen Betriebsräten abgeschlossen, was erläutert wurde. Ohne Hinweis auf die gesetzliche Regelung nach § 613a Abs. 2 BGB wurde zumindest der (falsche) Eindruck nahegelegt, als Partei der Überleitungsvereinbarung hafte die A… AG für die normativen Regelungen dieser Betriebsvereinbarung auch weiterhin gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisses auf die A… GmbH übergegangen sind.
Rz. 26
5. Die A… AG hat den Kläger im Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 zum Teil auch nicht zutreffend über die Folgen eines Widerspruchs nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet.
Rz. 27
a) Auch über das Recht zum Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses ist als rechtliche Folge nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zu informieren. Wie der Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB auszuüben ist, muss ebenfalls erläutert werden: auf die Schriftform ist hinzuweisen, auf die Frist und darauf, dass neuer wie alter Arbeitgeber als Adressaten in Betracht kommen (ebenso Grau Unterrichtung und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang gem. § 613a Abs. 5 und 6 BGB S. 173 f.; Schielke MDR 2007, 1052, 1055; APS/Steffan 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 210; Worzalla NZA 2002, 353, 355; aA Bauer/v. Steinau-Steinrück ZIP 2002, 457, 463; Jaeger ZIP 2004, 433, 442; MünchKommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 613a Rn. 109; Willemsen/Lembke NJW 2002, 1159, 1163). Nicht nur der Übergang des Arbeitsverhältnisses, sondern auch das Recht, dem zu widersprechen, ist eine Rechtsfolge des Betriebsübergangs iSd. § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB. Wenn der Sinn der Unterrichtungspflicht darin besteht, den betroffenen Arbeitnehmern eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung ihres Widerspruchsrechts zu verschaffen (BT-Drucks. 14/7760 S. 19), wäre es paradox, das Recht zum Widerspruch von der Informationspflicht auszunehmen. Die systematische Stellung des Widerspruchsrechts gem. § 613a Abs. 6 BGB nach der Unterrichtungspflicht, die in Abs. 5 derselben Vorschrift geregelt ist, bedeutet nicht, dass das Widerspruchsrecht von der Unterrichtungspflicht ausgenommen sein sollte, vielmehr folgt der Gesetzesaufbau lediglich der üblichen chronologischen Reihenfolge. Nach dem Zweck der Unterrichtung kann zudem über mittelbare Folgen im Falle eines Widerspruchs zu informieren sein (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 303/05 – Rn. 26, BAGE 119, 81 = AP BGB § 613a Nr. 311 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 55).
Rz. 28
b) Korrekt ist zwar der Hinweis im Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004, widersprechende Arbeitnehmer müssten mit einer Freistellung von der Arbeit durch die A… AG rechnen, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei ihr nach dem Übergang nicht bestehe. Unzutreffend sind aber die sich daran anschließenden Ausführungen, ab dem Widerspruch bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses könne der Anspruch auf Arbeitsentgelt gegenüber der Beklagten um die Einkünfte gekürzt werden, die für die verbleibende Dauer der Kündigungsfrist bei der A… GmbH hätten erzielt werden können. Bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit sei hierdurch außerdem die Höhe der Ansprüche auf Leistungen gegenüber der Agentur für Arbeit in Frage gestellt. Aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer lässt sich dies nur so verstehen, als ob allein auf Grund der Ausübung des Widerspruchsrechts und einer nachfolgenden Freistellung eine Kürzung des Arbeitsentgelts erfolgen und damit auch ein Risiko für die Höhe eines möglichen späteren Anspruchs auf Arbeitslosengeld eintreten könne. Richtigerweise kommt eine Anrechnung fiktiver Einkünfte bei dem Betriebserwerber jedoch nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer weiß, dass dieser ihn trotz des erklärten Widerspruchs beschäftigen würde.
Rz. 29
Eine Anrechnung der möglichen Einkünfte beim Betriebserwerber nach § 615 Satz 2 BGB auf die Ansprüche auf Grund Annahmeverzugs des bisherigen Betriebsinhabers erfolgt nur dann, wenn dem Arbeitnehmer ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG 19. März 1998 – 8 AZR 139/97 – BAGE 88, 196, 204 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163). Dies setzt zumindest die sichere Kenntnis des Arbeitnehmers voraus, dass er unabhängig von seinem Widerspruch vom Betriebserwerber beschäftigt werden würde. Zwar ist ein böswilliges Unterlassen des Erwerbs beim neuen Betriebsinhaber iSv. § 615 Satz 2 BGB nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil das Widerspruchsrecht zulässigerweise ausgeübt wurde. Umgekehrt begründet aber allein ein zulässigerweise ausgeübter Widerspruch noch nicht ein böswilliges Unterlassen iSv. § 615 Satz 2 BGB (vgl. BAG 19. März 1998 – 8 AZR 139/97 –, zu II 2a der Gründe, aaO).
Rz. 30
6. Weitere Anforderungen an die rechtswirksame Ausübung des Widerspruchsrechts sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere verlangt es keine Kausalität zwischen der fehlerhaften Information und dem nicht ausgeübten Widerspruchsrecht (BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63). Das Widerspruchsrecht ist von Gesetzes wegen nicht an eine Begründung gebunden (BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – zu B II 2b bb (3) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 94 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 77). Weiter kommt es nicht auf den individuellen Kenntnisstand oder die subjektive Motivation des widersprechenden Arbeitnehmers an. Das Gesetz schreibt die Unterrichtung der “von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer” vor, unabhängig davon, ob nach Bildungsstand, beruflicher Tätigkeit oder aus sonstigen Gründen ganz oder teilweise eine Vertrautheit mit der Materie anzunehmen. Daher ist es unerheblich, ob und in welchem Umfang der Kläger von den Einzelheiten des Betriebsübergangs und von den Rechtsfolgen des § 613a BGB in seiner Tätigkeit als Personalsachbearbeiter aufgrund seiner Tätigkeit schon vor der Information des Arbeitgebers ganz oder teilweise im Bild war.
Rz. 31
7. Der Kläger hat sein Recht, den Widerspruch zu erklären, nicht verwirkt.
Rz. 32
a) Dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB schon von Gesetzes wegen an eine Frist gebunden ist, schließt die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung nicht aus (BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – Rn. 45, AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63). Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz des Schuldners. Ein solches Vertrauen kann sich bilden, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend macht (14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – Rn. 44, aaO). Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 28. Mai 2002 – 9 AZR 145/01 – zu I 3 der Gründe, EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 2; 25. April 2001 – 5 AZR 497/99 – zu I 1 der Gründe, BAGE 97, 326, 329 = AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46 = EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 1). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass dem Verpflichteten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – Rn. 44, mwN).
Rz. 33
b) Es kann dahinstehen, ob vorliegend das Zeitmoment erfüllt ist. Das Zeitmoment bemisst den Zeitraum, in welchem die möglichen die Verwirkung begründenden Vertrauensumstände gesetzt werden. Dieser beginnt grundsätzlich einen Monat nach einer Unterrichtung über den Betriebsübergang in Textform, wenn diese auch unvollständig oder fehlerhaft war. Denn dadurch gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er mit der Unterrichtung die Monatsfrist für den Widerspruch in Gang setzen will und danach die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet. Vorliegend waren nach dem fiktiven Ablauf der Widerspruchsfrist nach fehlerhafter Unterrichtung bis zur Erklärung des Widerspruchs mehr als sechs Monate vergangen. Da es jedenfalls am Umstandsmoment fehlt, kann unentschieden bleiben, ob damit bereits das Zeitmoment für die Verwirkung erfüllt wäre. Der Kläger hat mit Ausnahme der Weiterarbeit bei der A… GmbH bis zu seinem Widerspruch am 15. Juni 2005 keine Umstände gesetzt, die das Vertrauen der Beklagten in eine Nichtausübung seines Widerspruchs hätten rechtfertigen können. Er hat insbesondere nicht selbst über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses disponiert, indem er zB eine Kündigung der A… GmbH hingenommen oder mit ihr einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätte. Auch der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages nach seinem Widerspruch mit dem Insolvenzverwalter der A… GmbH konnte für die Beklagte nicht vertrauensbildend wirken. Vielmehr betonte der Kläger hierdurch, dass er infolge seines Widerspruchs ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sieht und dass seine Weiterarbeit für den Insolvenzverwalter einer neuen, gesonderten Vertragsgrundlage bedarf.
Rz. 34
II. Der Widerspruch des Klägers führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem 1. November 2004 ununterbrochen fortbestand. Der Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Damit hat die Beklagte die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2004 zu erfüllen. Ob dies auch für die Zeit nach dem 30. September 2006 gilt, zu welchem Zeitpunkt die von der Beklagten am 27. Februar 2006 vorsorglich ausgesprochene Kündigung wirksam werden soll, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sondern im Rahmen der von dem Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage zu klären.
Rz. 35
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Unterschriften
Hauck, Böck, Breinlinger, Eimer, Hickler
Fundstellen