Dieser Begründung folgt der Senat nur teilweise.
1. Der Anspruch kann für den Monat Dezember 1999 begründet sein aus § 27 VTV vom 12. November 1986 in der Fassung vom 26. Mai 1999. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2000 kann der Anspruch aus § 21 des für allgemeinverbindlich erklärten VTV vom 20. Dezember 1999 in seinen jeweiligen Fassungen folgen, in dessen betrieblichen Geltungsbereich der Betrieb der Beklagten fallen kann.
a) Hierzu heißt es in § 1 Abs. 2 VTV vom 20. Dezember 1999 (gleich lautend insoweit auch im VTV vom 12. November 1986 idF vom 26. Mai 1999):
“Betriebe des Baugewerbes. Das sind alle Betriebe, die unter einen der nachfolgenden Abschnitte I bis IV fallen.
Abschnitt I
Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich Bauten aller Art erstellen.
Abschnitt II
Betriebe, die, soweit nicht bereits unter Abschnitt I erfaßt, nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die – mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen – der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen.
Abschnitt III
Betriebe, die, soweit nicht bereits unter Abschnitt I oder II erfaßt, nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung – mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen – gewerblich sonstige bauliche Leistungen erbringen.
…
Abschnitt V
Zu den in den Abschnitten I bis III genannten Betrieben gehören z. B. diejenigen, in denen Arbeiten der nachstehend aufgeführten Art ausgeführt werden:
…
32. Straßenbauarbeiten (…) sowie Pflasterarbeiten aller Art;
…
Abschnitt VI
Betriebe, soweit in ihnen die unter den Abschnitten I bis V genannten Leistungen überwiegend erbracht werden, fallen grundsätzlich als Ganzes unter diesen Tarifvertrag. Selbständige Betriebsabteilungen sind Betriebe im Sinne dieses Tarifvertrages.”
b) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankommt, ob im Anspruchszeitraum im Betrieb der Beklagten vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasste Tätigkeiten verrichtet worden sind, wobei auf die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten und nicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst, aber auch nicht auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien, wie zB die Eintragung in das Handelsregister oder in eine Handwerksrolle mit einem bestimmten Inhalt abzustellen ist (st. Rspr., vgl. BAG 16. Mai 2001 – 10 AZR 438/00 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Dachdecker Nr. 7 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 106).
Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV werden Betriebe als Ganzes vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn in ihnen arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des Abschnitts V genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen (BAG 18. Januar 1984 – 4 AZR 41/83 – BAGE 45, 11). Den baugewerblichen Tätigkeiten ebenfalls zuzuordnen sind diejenigen Nebenarbeiten, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (BAG 25. Februar 1987 – 4 AZR 240/86 – BAGE 55, 78). Werden nicht für das gesamte Kalenderjahr Auskünfte oder Beiträge begehrt und war der Betrieb im gesamten Kalenderjahr tätig, ist grundsätzlich das Kalenderjahr der Beurteilung zugrunde zu legen (st. Rspr., BAG 25. Juli 2001 – 10 AZR 483/00 – BAGE 98, 250). Für das Jahr 1999 kann nur der Teil des Jahres zugrunde gelegt werden, in dem die Beklagte tätig war, also die Zeit ab 5. Oktober 1999.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Betrieb des beklagten Arbeitgebers überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet wurden, obliegt der ZVK (BAG 28. März 1990 – 4 AZR 615/89 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 130).
2. Nach diesen Grundsätzen ist der Vortrag der ZVK entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts substantiiert, schlüssig und einer Beweisaufnahme zugänglich. a) Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs dann schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Bei einer Klage, mit der die ZVK einen Arbeitgeber nach Maßgabe der Sozialkassentarifverträge in Anspruch nimmt, bedeutet dies, dass sie Tatsachen vortragen muss, die den Schluss zulassen, der Betrieb werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Ergibt sich aus dem Sachvortrag der ZVK, dass in einem Betrieb Arbeiten ausgeführt werden, die die Zuordnung zu einer in § 1 Abs. 2 VTV aufgeführten baugewerblichen Tätigkeit zulassen, so bedarf es zur Schlüssigkeit der Klage der Darlegung, dass diese baugewerbliche Tätigkeit insgesamt arbeitszeitlich überwiegt (st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2002 – 10 AZR 507/01 –).
b) Die ZVK hat vorgetragen, dass die Beklagte ab Oktober 1999 bis Ende 1999 mit 14 Arbeitnehmern, im Kalenderjahr 2000 mit 19 Arbeitnehmern, im Kalenderjahr 2001 mit 13 Arbeitnehmern und im Kalenderjahr 2002 mit 14 Arbeitnehmern zu mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Pflasterarbeiten ausgeführt habe.
Dem Landesarbeitsgericht ist darin zu folgen, dass die Pflasterarbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV unterfallen und daher als bauliche Tätigkeiten zu qualifizieren sind. Auf einen Zusammenhang mit originär garten- bzw. landschaftsbaulichen Tätigkeiten kommt es dabei nicht an. Nach dem Wortlaut der Tarifnorm sind alle Pflasterarbeiten baulich, mit welchem Zweck und in welchem Zusammenhang auch immer sie verrichtet werden. Auch in Abschnitt VII sind keine diesbezüglichen Ausnahmen von der Erfassung vorgesehen. Eine bauliche Prägung ist ebenfalls nicht zu untersuchen, da diese bei den Beispielsfällen des Abschnitts V vorausgesetzt wird.
c) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist die Klage aber auch insoweit schlüssig, als die ZVK dargelegt hat, dass die baugewerbliche Tätigkeit der Pflasterarbeiten insgesamt arbeitszeitlich in den Kalenderjahren des Anspruchszeitraums überwogen habe. Der Senat hat im Urteil vom 28. April 2004 (– 10 AZR 370/03 – zV in BAGE vorgesehen) nochmals die Grundsätze eines schlüssigen Vortrags und zulässigen Beweisantritts im Fall von Auskunfts- und Beitragsklagen der ZVK zusammengefasst. Danach ist weder erforderlich, dass die ZVK jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt, noch dass sie, wie das Landesarbeitsgericht meint, ihre Behauptungen zum zeitlichen Anteil durch Vortrag von (Hilfs-)Tatsachen, die diese Behauptung nachvollziehbar und plausibel erscheinen lassen, stützt.
In Fällen, in denen eine Partei keine sichere Kenntnis über einzelne Geschehnisabläufe oder Tatsachen hat, wird deren Darlegung und Verwertung im Prozess nicht unmöglich. Eine solche Partei kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen “aufs Geratewohl” oder “ins Blaue hinein” aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Partei selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt.
Hiervon ist grundsätzlich auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen, hat jedoch angenommen, die Behauptungen der ZVK hinsichtlich des zeitlichen Anteils der Pflasterarbeiten seien ins Blaue hinein aufgestellt worden. Hierbei verlangt es jedoch zu Unrecht, dass (Hilfs-)Tatsachen die Behauptung nachvollziehbar und plausibel erscheinen lassen müssen. Damit überspannt es die Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag.
Zum einen hat die ZVK durchaus Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass ihr Vortrag richtig sei. Wenn das Landesarbeitsgericht bemängelt, die Feststellungen des Mitarbeiters der ZVK im Juli 2000 seien für das gesamte Kalenderjahr und die Folgezeit nicht aussagekräftig, so erkennt es damit immerhin an, dass die ZVK zunächst Anhaltspunkte für das Überwiegen der Pflasterarbeiten hatte. Das Landesarbeitsgericht nimmt sodann an, dass ein Gartenbaubetrieb, der seine Tätigkeit im Herbst aufgenommen habe, im Frühsommer des Folgejahres noch nicht viele Bepflanzungsaufträge und Folgepflegeaufträge vorweisen könne. Es zieht daraus den Schluss, dass die ZVK nur spekuliere, wenn sie behaupte, ein Strukturwandel habe nicht stattgefunden und die Tätigkeiten seien so wie bis zu diesem Zeitpunkt ausgeführt worden. Dieser Schluss ist seinerseits spekulativ. Es kann nämlich genauso gut sein, dass in der Zeit von April bis Juli in Auftrag gegebene Pflanzarbeiten bereits geleistet worden sind, die im Hochsommer oder Herbst gar nicht mehr durchgeführt werden können. Wenn bis zu diesem Zeitpunkt Pflasterarbeiten überwogen, ist es zumindest für dieses Kalenderjahr plausibel, dass sie es auch für den Rest des Jahres taten.
Zum anderen fordert das Landesarbeitsgericht damit eine Art Vorbeweis oder, wie die ZVK zu Recht anmerkt, eine Art Anscheinsbeweis dafür, dass aus den vorgetragenen Tatsachen die Richtigkeit des Vorbringens folge. Ein Gericht darf eine Beweiserhebung aber nicht davon abhängig machen, dass Anhaltspunkte für die Wahrheit der durch ein zulässiges Beweismittel unter Beweis gestellten Tatsachen unstreitig vorliegen oder bewiesen werden oder die Partei ihre Behauptung wahrscheinlich macht (BAG 28. April 2004 – 10 AZR 370/03 –; vgl. BGH 4. März 1991 – II ZR 90/90 – EzA GG Art. 9 Nr. 51).
Der Vortrag der ZVK ist auch nicht durch den Gegenvortrag der Beklagten unklar, widersprüchlich oder unwahrscheinlich und damit unschlüssig geworden, so dass ein darauf beruhender Beweisantrag unzulässig würde. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, sie habe in den streitgegenständlichen Kalenderjahren überwiegend Pflanz- und Pflegearbeiten und damit zusammenhängende Tätigkeiten ausgeführt, die sie näher geschildert hat. Ob überwiegend gepflastert oder gepflanzt und gepflegt wurde, kann und muss durch eine Vernehmung der benannten Arbeitnehmer geklärt werden.
3. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass der VTV kraft Allgemeinverbindlicherklärung grundsätzlich auf den Betrieb der Beklagten anwendbar sein kann. Die jeweiligen Allgemeinverbindlicherklärungen enthalten jedoch Einschränkungen, die teilweise auf den Betrieb der Beklagten zutreffen können.
a) Für die Monate Oktober bis Dezember 1999 sieht die Allgemeinverbindlicherklärung vom 19. März 1999 vor, dass sie gemäß den Maßgaben in der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 9. Februar 1996 (BAnz. S. 1673) eingeschränkt werde. Diese lauten:
“B.…
4. Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe oder selbstständige Betriebsabteilungen im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Bundesrahmentarifvertrags für gewerbliche Arbeitnehmer im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau vom 22. August 1989, wenn sie
a) am 1. Februar 1991 (Stichtag) dem Bundesverband Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e. V. unmittelbar oder mittelbar angehört haben oder
b) nach dem Stichtag neu gegründet werden; solche Betriebe oder selbstständige Betriebsabteilungen werden jedoch nach Ablauf zweier Jahre seit der Produktionsaufnahme von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst, wenn für sie nicht bis zu diesem Zeitpunkt die unmittelbare oder mittelbare Mitgliedschaft bei dem Bundesverband Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e.V. erworben worden ist; sie werden vor Ablauf zweier Jahre seit der Produktionsaufnahme erfasst, wenn für sie die Mitgliedschaft bei einem der Verbände des Baugewerbes begründet worden ist.”
Für die Zeit nach dem 1. Januar 2000 enthält der Erste Teil der jeweiligen Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung auf Antrag Folgendes:
“III.
Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Inland,
…
6. die dem fachlichen Geltungsbereich des Bundesrahmentarifvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau vom 22. August 1989 unterliegen und überwiegend folgende Tätigkeiten ausüben:
Herstellen und Unterhalten von Außenanlagen in den Bereichen des privaten und öffentlichen Wohnungsbaues (…), der öffentlichen Bauten (…), des kommunalen Grüns (…) und des Verkehrsbegleitgrüns (…) sowie von Bauwerksbegrünungen im Außen- und Innenbereich,
Herstellen und Unterhalten von Sport- und Spielplätzen, Außenanlagen an Schwimmbädern, Freizeitanlagen u. Ä., von landschaftsgärtnerischen Sicherungsbauwerken in der Landwirtschaft mit lebenden und nichtlebenden Baustoffen sowie von vegetationstechnischen Baumaßnahmen zur Landschaftspflege und zum Umweltschutz, ferner Drän-, Landgewinnungs- und Rekultivierungsarbeiten, wenn sie
a) am 22. August 1989, Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Beitrittsgebiet am 1. Februar 1991 (Stichtag), dem Bundesverband Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e. V. unmittelbar angehört haben oder
b) nach dem Stichtag neu begründet werden (…); solche Betriebe oder selbstständige Betriebsabteilungen werden jedoch nach Ablauf eines Jahres seit der Produktionsaufnahme von der Allgemeinverbindlicherklärung erfaßt, wenn für sie nicht bis zu diesem Zeitpunkt die Mitgliedschaft bei dem Bundesverband Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e. V. erworben worden ist; …”
b) Diese Einschränkungen können für die Beklagte für die Zeit bis zum 5. Oktober 2000 zutreffen.
aa) Ein nach dem Stichtag 1. Februar 1991 gegründeter Betrieb wird nach III Nr. 6 Buchst. b erst nach Ablauf eines Jahres nach der Produktionsaufnahme von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst. Der zweijährige Nichterfassungszeitraum der Vorgängerregelung ist insoweit abgelöst worden. Damit hat ein Betrieb, der die in der Einschränkungsklausel definierten Tätigkeiten ausübt, ein Jahr lang Zeit, die Mitgliedschaft im genannten Verband zu erwerben, ohne dem VTV zu unterliegen. Nach Ablauf dieses Zeitraums wird der VTV allgemeinverbindlich.
Das Landesarbeitsgericht wird zu klären haben, ob die von der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend erbrachten Arbeiten dem fachlichen Geltungsbereich des Bundesrahmentarifvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau vom 22. August 1989 unterfielen und außerdem unter den (engeren) Katalog der Tätigkeiten unter III Nr. 6 zu fassen sind. Dann wäre die Klage für diesen Zeitraum unbegründet und die Kosten, auch soweit sie auf den für erledigt erklärten Zeitraum Oktober und November 1999 entfallen, der ZVK aufzuerlegen.
bb) Ab dem 6. Oktober 2000 greift die Einschränkungsklausel jedenfalls nicht mehr ein, denn die Beklagte ist weder zum Stichtag Mitglied im genannten Verband gewesen noch innerhalb eines Jahres nach Produktionsaufnahme geworden. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, sie sei seit dem 1. November 2000 Mitgliedschaftsanwärterin im Fachverband Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau geworden, was einer mittelbaren Mitgliedschaft in dem genannten Bundesverband gleichkäme. Es mag dahinstehen, ob für den Ablauf eines Jahres auf den Kalendermonat abzustellen ist, so dass der Erwerb der Mitgliedschaft am 1. November des auf die Produktionsaufnahme am 5. Oktober 1999 folgenden Jahres ausreichen würde. Dem Landesarbeitsgericht ist jedenfalls darin zuzustimmen, dass eine Mitgliedschaftsanwartschaft nicht mit einer Vollmitgliedschaft gleichzusetzen ist, die aber erforderlich ist, um die Einschränkungsklausel zu erfüllen.
Dies ergibt sich aus der Satzung des Fachverbandes. Nach deren § 4 Ziff. 8 können natürliche und juristische Personen, die noch nicht über die erforderliche Qualifikation verfügen und noch nicht in der Lage sind, ausschließlich fachlich einwandfreie Arbeiten im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau auszuführen bzw. solche langjährig nachzuweisen, als Mitgliedschaftsanwärter in den Fachverband aufgenommen werden, wenn klar erkennbar ist, dass sie ehrlich gewillt sind, ihr Unternehmen in kurzer Zeit zu vollwertigen Betrieben des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus zu entwickeln. Diese Regelung kann auf Antragsteller angewandt werden. Die Mitgliedschaftsanwärterschaft führt nicht automatisch zur Mitgliedschaft. Auf Antrag des Mitgliedschaftsanwärters überprüft eine vom Vorstand des Fachverbandes gestellte Kommission, inwieweit die Voraussetzungen für die ordentliche Mitgliedschaft erfüllt sind und unterbreitet dem Vorstand den entsprechenden Entscheidungsvorschlag. Die Mitgliedschaftsanwärterschaft dauert in der Regel zwei Jahre. Sie kann, im Ausnahmefall nach Beurteilung durch eine vom Vorstand eingesetzte Kommission und der Entscheidung durch den Vorstand, um eine weitere Anwartschaftsperiode von jeweils einem Jahr verlängert werden. Wird der Mitgliedschaftsanwärter im Verlauf dieser Fristen nicht als ordentliches Mitglied in den Verband aufgenommen, erlischt die Mitgliedschaftsanwärterschaft. Mitgliedschaftsanwärter, die nach Ablauf der Anwartschaftszeiträume nicht in den Verband aufgenommen wurden, können frühestens weitere zwei Jahre nach Ablauf ihrer Anwärterschaft erneut einen Antrag auf Aufnahme in den Verband stellen.
Nach § 6 (Rechte der Mitglieder) Ziff. 3 sind Mitgliedschaftsanwärter noch keine ordentlichen Mitglieder des Fachverbandes. Sie haben die Rechte eines ordentlichen Mitgliedes mit Ausnahme des Stimmrechts, des Rechts, Anträge an die Organe des Fachverbandes zu stellen, Fachbescheinigungen zu erlangen und das Signum des Verbandes zu führen. Sie haben das Recht, ihre Anliegen in Form von Vorschlägen und Hinweisen an den Vorstand über die Geschäftsstelle des Fachverbandes heranzutragen.
Daraus ergibt sich, dass die Mitgliedschaftsanwärter keine wesentlichen Rechte haben, die für eine Vollmitgliedschaft prägend sind. Sie können weder Anträge an die Organe des Verbandes stellen noch bei Abstimmungen mitwirken. Sie haben daher keinen relevanten Einfluss auf die Willensbildung des Verbandes. Das Recht, Vorschläge zu unterbreiten und Hinweise an den Vorstand heranzutragen, kommt dem nicht gleich.
Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Vollmitgliedschaft deshalb erforderlich ist, weil nur sie eine Tarifbindung gem. § 3 Abs. 1 TVG begründen kann. Die Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärungen sollen dazu beitragen, Tarifkonkurrenzen zu vermeiden und stellen dabei sowohl auf den fachlichen Geltungsbereich als auch auf die Mitgliedschaft bei Verbänden solcher Tarifbereiche ab, die Überschneidungen zu baulichen Tätigkeiten aufweisen. Wird auf eine Verbandsmitgliedschaft abgestellt, so ist es auch erforderlich, dass das betreffende Mitglied Einfluss auf die Willensbildung des Verbandes nehmen, also das Stimmrecht ausüben kann. Andernfalls kann der Arbeitgeber nicht teilhaben an den abzuschließenden Tarifverträgen. Lediglich beratende oder anregende Funktionen reichen hierfür nicht aus.
4. Da das Bestreiten der Beklagten und ihr Vortrag zu ihrer gesamtarbeitszeitlich überwiegenden Tätigkeit erheblich ist, wird das Landesarbeitsgericht Beweis über die wechselseitigen Behauptungen zu erheben und neu zu entscheiden haben. In der einheitlichen Kostenentscheidung wird es auch die Kosten des für erledigt erklärten Teils entsprechend § 91a ZPO zu berücksichtigen haben.