Dem folgt der Senat im Ergebnis und teilweise in der Begründung. Der Kläger kann die Einordnung seiner Ansprüche als Masseverbindlichkeiten im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der zulässigen Feststellungsklage verfolgen.
I. Das Urteil ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil ein absoluter Revisionsgrund iSd. § 547 Nr. 6 ZPO vorläge. Der Beklagte hat gerügt, dass das am 7. November 2002 verkündete Urteil bereits aus formellen Gründen deshalb aufzuheben sei, weil es erst am 9. April 2003 zugestellt worden sei. Dies ist als Rüge eines absoluten Revisionsgrundes aufzufassen, obwohl sich die weiteren Ausführungen des Beklagten nur darauf beziehen, dass eine Tatbestandsberichtigung nach Ablauf der dreimonatigen Frist nach Verkündung des Urteils nicht mehr möglich sei und in welchen Punkten diese hätte erfolgen müssen. § 547 Nr. 6 ZPO ist anwendbar, wenn das mit Gründen versehene, vollständige und von den Richtern unterzeichnete Berufungsurteil erst nach Ablauf von fünf Monaten seit der Verkündung zur Geschäftsstelle gelangt ist (GmS-OGB 27. April 1993 – GmS-OGB 1/92 – BVerwGE 92, 367; dazu BVerfG 26. März 2001 – 1 BvR 383/00 – AP GG Art. 20 Nr. 33 = EzA ZPO § 551 Nr. 9). Die Fünf-Monats-Frist endete am 7. April 2003. Das Urteil ist zwar erst am 9. April 2003 zugestellt worden, jedoch ausweislich des in der Akte befindlichen Laufzettels am 7. April 2003 mit den Unterschriften der ehrenamtlichen Richter und des Vorsitzenden zur Geschäftsstelle gelangt. Damit ist die Fünf-Monats-Frist eingehalten.
II. Der Feststellungsantrag ist zulässig.
1. Der Antrag ist nicht bereits deshalb unzulässig, weil er nicht ausdrücklich das verfolgte Rechtsschutzziel, nämlich den begehrten Rang der Ansprüche iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO, enthält. Der Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es zwischen den Parteien nicht streitig ist, dass die Gehaltsansprüche des Klägers Masseforderungen sind. Allerdings ergeben die Auslegung des Klageantrags, die anhand der Klagebegründung vorzunehmen ist, sowie die Auslegung des Tenors des angefochtenen Urteils, die im Zusammenhang mit den Gründen zu erfolgen hat, dass dieses Rechtsschutzziel von dem Antrag umfasst sein sollte und demzufolge ergänzend im Urteilstenor klarzustellen ist. Das Revisionsgericht kann Prozesserklärungen in freier Würdigung selbst auslegen. Im Zweifel ist dasjenige gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Parteien entspricht (BGH 9. Juli 2002 – KZR 13/01 –).
2. Der Kläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der begehrten Feststellung.
a) Bei den Vergütungsansprüchen des Klägers für die Monate August und September 2001 handelt es sich unstreitig um Masseforderungen. Diese sind grundsätzlich im Wege der Leistungsklage zu verfolgen. Der Senat hat im Urteil vom 4. Juni 2003 (– 10 AZR 586/02 – AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209 Nr. 1) – dem Neunten Senat folgend – entschieden, dass eine Leistungsklage dann ausscheidet, wenn nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit gem. § 208 InsO ein Vollstreckungsverbot iSd. § 210 InsO eintritt. Der Klage auf Leistung fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis (BAG 11. Dezember 2001 – 9 AZR 459/00 – AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1; ebenso BGH 3. April 2003 – IX ZR 101/02 – ZIP 2003, 914; kritisch dazu Kröpelin ZIP 2003, 2341). Aus dem Wortlaut des § 210 InsO folgt, dass nur die “übrigen Masseverbindlichkeiten” iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO dem Vollsteckungsverbot unterliegen. Das Gesetz geht also von dem Regelfall aus, dass die Ansprüche nach § 209 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO mit ihrer Fälligkeit grundsätzlich aus der Masse zu befriedigen sind und demzufolge auch mit einer Leistungsklage verfolgt werden können. Dies ist auch konsequent, denn die Verpflichtungen werden sämtlich eingegangen, um die Masse zu erhalten und zu verwerten, wozu der Insolvenzverwalter gem. § 208 Abs. 3 InsO auch nach Anzeige der (drohenden) Masseunzulänglichkeit verpflichtet bleibt. Die Gläubiger der sog. Neumasseverbindlichkeiten haben in der Regel kein Interesse an der weiteren Verfahrensabwicklung und sind daher auch nicht in die Verlustgemeinschaft der übrigen Insolvenzgläubiger einzubeziehen. Die Eingehung und Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten erfolgt vielmehr im Interesse der bereits am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger (Kröpelin ZIP 2003, 2341, 2345). Wären Neumassegläubiger bei drohender Masseunzulänglichkeit von vornherein auf eine Geltendmachung ihrer Forderungen im Wege einer Feststellungsklage verwiesen, entfiele in vielen Fällen ihre Bereitschaft, noch im Rahmen der Verwertung der Masse tätig zu sein. Dies widerspräche dem Sanierungsgedanken des § 208 Abs. 3 InsO.
Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass die vorhandene Masse auch die Ansprüche nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht mehr voll abdecken kann und auch nur für sie eine anteilige Erfüllung infrage kommt, ist eine vergleichbare Interessenlage gegeben wie im Falle des vom Gesetz geregelten Vollstreckungsverbotes des § 210 InsO. Hieraus ist aber nicht zu folgern, dass nur deshalb, weil diese Möglichkeit ein treten könnte, eine Leistungsklage generell im Falle der drohenden Masseunzulänglichkeit ausgeschlossen wäre, wie das Landesarbeitsgericht meint. Vielmehr bleibt die Leistungsklage solange zulässig, bis der Insolvenzverwalter die erneute Masseunzulänglichkeit im Prozess einwendet oder eine erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch bezüglich der Ansprüche nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO abgibt und diese veröffentlicht wird (BGH 3. April 2003 – IX ZR 101/02 – ZIP 2003, 914). Sollte eine Quote bereits feststehen, was allerdings vor Abschluss des Insolvenzverfahrens eher unwahrscheinlich ist, ist es auch denkbar, den Leistungsantrag auf die Quote zu beschränken (vgl. Nerlich/Römermann/Westphal InsO Stand Juli 2003 § 209 Rn. 19; Kittner/Zwanziger/Lakies Arbeitsrecht 2. Aufl. § 120 Rn. 42). Ist bereits ein Leistungsurteil ergangen, kann der Insolvenzverwalter eine Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 Abs. 2 ZPO erheben und in dieser die erneute Masseunzulänglichkeit geltend machen (Kübler in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 967, 979).
b) Im Revisionsverfahren ist unstreitig geworden, dass die Masse auch für die hier streitigen Forderungen nicht mehr ausreicht. Damit ist die Feststellungsklage nunmehr jedenfalls zulässig, obwohl im Berufungsverfahren die Leistungsklage noch möglich war.
III. Die Klage ist begründet. Die Ansprüche des Klägers sind Masseforderungen iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 InsO.
1. Sie stammen aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte (§ 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Diese Ansprüche gelten ebenfalls als Masseverbindlichkeiten iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Sie sind so zu behandeln, als wären sie nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden.
a) Der Beklagte hat die drohende Masseunzulänglichkeit ordnungsgemäß angezeigt (§ 208 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge des Beklagten, wonach nicht die Anzeige nach § 208 Abs. 1 Satz 1 InsO, sondern diejenige der drohenden Massearmut im Sinne des Satzes 2 erfolgt sei, weshalb der Tatbestand des Urteils unrichtig sei, geht ins Leere, weil § 209 InsO in beiden Fällen gilt.
Die Anzeige ist ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht worden (§ 208 Abs. 2 iVm. § 9 Abs. 1 InsO), als sie im Staatsanzeiger für das Land Hessen, in dem der Hauptsitz der Gemeinschuldnerin lag, veröffentlicht wurde. Ob den Massegläubigern die Anzeige förmlich zugestellt wurde, wie es § 208 Abs. 2 Satz 2 InsO vorschreibt, ist unerheblich, weil gem. § 9 Abs. 3 InsO die öffentliche Bekanntmachung zum Nachweis der Zustellung an alle Beteiligten genügt, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt.
b) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO eintrat, als der Beklagte nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit beschloss, den Betrieb zunächst weiterzuführen und den Kläger zu diesem Zweck zu beschäftigen. Sobald Masseunzulänglichkeit droht oder eintritt, hat der Insolvenzverwalter zwei Möglichkeiten: Benötigt er einen Vertragsgegenstand – hier ein Arbeitsverhältnis – für die Abwicklung des masseunzulänglichen Verfahrens nicht mehr, hat er das Dauerschuldverhältnis unverzüglich zu kündigen, wenn er sich nicht schadensersatzpflichtig iSd. § 61 InsO machen will (Kübler/Prütting/Pape InsO Stand Oktober 2003 § 209 Rn. 15). Benötigt er den Arbeitnehmer jedoch noch, um die Abwicklung des masseunzulänglichen Verfahrens fortzuführen, wird er so behandelt, als hätte er eine neue Masseverbindlichkeit erst begründet, denn es stand in seiner Macht, den Eintritt dieser Verbindlichkeit durch rechtzeitige Kündigung zu verhindern (Smid InsO 2. Aufl. § 209 Rn. 13). So war es hier. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass er zunächst die Absicht hatte, die Betriebe sanierend zu übertragen. Daher führte er den Betrieb fort und benötigte dazu Arbeitnehmer, ua. den Kläger. Der Umstand, dass dieses Vorhaben misslang und der Betrieb stillgelegt wurde, ändert an der einmal eingetretenen Rangfolge dieser Ansprüche nichts mehr.
c) Es ist unerheblich, dass der Beklagte den Kläger in den streitigen Monaten von der Arbeitsleistung frei gestellt hat. Die Ansprüche erhalten dadurch nicht den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Dies folgt insbesondere nicht aus § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, der den Masseverbindlichkeiten iSd. Abs. 1 Nr. 2 auch diejenigen aus einem Dauerschuldverhältnis gleichstellt, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Hierdurch wären im Fall des Klägers nur die Ansprüche erfasst gewesen, die entstanden wären, wenn der Beklagte das Arbeitsverhältnis vor oder unverzüglich nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit gekündigt hätte. Dann hätte er sich entscheiden müssen, ob er die Arbeitsleistung des Klägers für die Zeit der Kündigungsfrist noch in Anspruch hätte nehmen wollen oder nicht. Im ersteren Fall hätte es sich um Ansprüche aus § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO gehandelt, im Falle der Freistellung um sonstige Masseverbindlichkeiten iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.
d) Der Beklagte hat nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit iSd. § 208 InsO gekündigt.
aa) Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass für die Frage der frühesten Kündigungsmöglichkeit die objektive Lage entscheidend ist. Dies hat der Senat im Urteil vom 4. Juni 2003 (– 10 AZR 586/02 – AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209 Nr. 1) bereits entschieden. Der Gesetzeswortlaut (“konnte”) spricht hierfür. Die Vorschrift hat den Sinn, den Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen, im Interesse der Erhaltung der Masse Dauerschuldverhältnisse frühestmöglich zu beenden, wenn er sie nicht verwerten will. Will sich der Insolvenzverwalter die Option vorbehalten, Vertragsverpflichtungen aus einem Dauerschuldverhältnis in Anspruch zu nehmen, steht dies der Erfüllungswahl gleich und die Lasten daraus fallen der Masse vorrangig anheim.
bb) Mit dem Begriff des “Könnens” iSd. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO ist nicht ein tatsächliches, sondern ein rechtliches Können gemeint. Ist beispielsweise im Falle eines schwerbehinderten Arbeitnehmers die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung gem. § 85 SGB IX erforderlich oder ist der Betriebsrat vor einer Kündigung anzuhören (§ 102 BetrVG), sind diese Voraussetzungen, die anderenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hätten, zunächst herbeizuführen (BAG 11. Dezember 2001 – 9 AZR 459/00 – AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1).
Ferner hat der Insolvenzverwalter vor dem Ausspruch von Kündigungen Interessenausgleichsverhandlungen zu führen, wenn die §§ 111 ff. BetrVG eingreifen, da er die Masse sonst mit Nachteilsausgleichsansprüchen gem. § 113 BetrVG belasten würde. Insoweit ist er ebenfalls als rechtlich am Ausspruch der Kündigungen gehindert anzusehen (BAG 4. Juni 2003 – 10 AZR 586/02 – AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209 Nr. 1).
cc) Demgegenüber kommt es nicht darauf an, ab welchem Zeitpunkt der Insolvenzverwalter eine Kündigung nach § 1 KSchG für wirksam hält. Dies folgt aus der gesetzgeberischen Wertung, wie sie in § 209 InsO zum Ausdruck kommt. Entscheidend für den Rang der Forderungen ist lediglich, ob der Insolvenzverwalter die Arbeitskraft eines Arbeitnehmers nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit weiter in Anspruch nehmen will oder nicht. Verneint er dies und hat er alle gegebenenfalls erforderlichen formellen Voraussetzungen herbeigeführt, ist er nicht mehr rechtlich gehindert, eine Kündigung auszusprechen. Eine Kündigungsschutzklage in einem solchen Fall wäre dann auch voraussichtlich erfolglos. Beschließt er jedoch, die Arbeitskraft weiter in Anspruch zu nehmen, auch nur für eine bestimmte Zeit bis zu einer geplanten Stilllegung, wird er so behandelt, als habe er Neumasseverbindlichkeiten begründet. Spräche er in einem solchen Fall eine Kündigung aus, die vom Arbeitnehmer erfolgreich mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen würde, wären die daraus entstehenden Annahmeverzugsansprüche ebenfalls Neumasseverbindlichkeiten. Verwertet der Insolvenzverwalter die Masse mit Hilfe der Arbeitsleistung von Arbeitnehmern, bestimmt dies den Rang der daraus folgenden Arbeitsentgeltforderungen. Derselbe Umstand kann den Insolvenzverwalter nicht gleichzeitig am Ausspruch von Kündigungen rechtlich iSd. § 209 InsO hindern. Dass § 1 KSchG kein geeigneter Maßstab für den frühestmöglichen Zeitpunkt einer Kündigung im massearmen Insolvenzverfahren sein kann, wird auch daran deutlich, dass durch ihn personen- und verhaltensbedingte Kündigungen erfasst werden, die mit der Rangsystematik des § 209 InsO nichts zu tun haben.
e) Die Bedenken des Beklagten, diese Auslegung des Gesetzes widerspreche dem der Insolvenzordnung zugrunde liegenden Sanierungsgedanken, sind unbegründet. Sicherlich trifft es zu, dass dem Insolvenzverwalter eine Pflicht zu schnellen und weitreichenden Entscheidungen aufgebürdet wird, sobald er feststellt, dass die Masse (voraussichtlich) nicht mehr zur Befriedigung aller Massegläubiger ausreichen wird. Das Gesetz räumt ihm jedoch keine Schonfrist ein, in der er sich noch nicht entscheiden muss. Dabei ist die gesetzlich festgelegte Rangfolge der Forderungen keine “Strafe” für die Entscheidung, den insolventen Betrieb – auch nur teilweise – fortzuführen, sondern eine Folge der gesetzlichen Rangsystematik, die ihre Grundlage in den unterschiedlichen Interessen der Insolvenzgläubiger, der Altmassegläubiger und der Neumassegläubiger hat. Die tatsächliche Schwierigkeit, viele Betriebe eines großen Unternehmens zu verwalten und zu verwerten oder ggf. stillzulegen, soll dabei nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes für die Rangfolge der Gläubiger der unzureichenden Masse keine Rolle spielen.
f) Danach hätte der Beklagte nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit im Juli 2000 das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende gemäß § 113 InsO, die ebenfalls der individualrechtlich vereinbarten Frist entsprach, kündigen können. Die Kündigung wäre damit in jedem Fall noch im Jahre 2000 wirksam geworden.
2. Bezüglich der Zinsforderung ist klarzustellen, dass dem Kläger nicht Zinsen auf die gesamte Bruttosumme zustehen. In Höhe des erhaltenen Arbeitslosengeldes kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber keine Zinsen auf den Annahmeverzugslohn verlangen (BAG 13. Juni 2002 – 2 AZR 391/01 – BAGE 101, 328). Der Senat geht insoweit von einer missverständlichen Formulierung des Antrags aus.
Die Verzugszinsen werden gemäß § 288 BGB geschuldet.