Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 16.03.2004 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Streitig ist, ob die Klägerin Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) hat.
Die 1965 geborene Klägerin ist Mutter zweier Kinder (geb. 1992 und 1998). Die Beklagte bewilligte auf Antrag der Klägerin nach einer Tätigkeit als Sekretärin ab 01.08.1997 Alg für 312 Tage (Bescheid vom 21.08.1997). Die Bewilligung wurde ab 12.02.1998 aufgehoben. Die Restanspruchsdauer betrug 170 Tage. Die Klägerin bezog anschließend Mutterschaftsgeld und später Erziehungsgeld.
Am 21.03.2001 sprach die Klägerin persönlich bei der Beklagten vor und wollte sich arbeitslos melden. Laut Vermerk der Beklagten sei jedoch die Betreuung der Kinder nicht sichergestellt gewesen. Ein Kindergartenplatz stehe erst ab September 2001 zur Verfügung, der Ehemann der Klägerin könne wegen Schichtarbeit die Kinderbetreuung nur alle zwei Wochen übernehmen. Die Beklagte wies die Klägerin auf die "rechtzeitige Arbeitslosmeldung für September" hin.
Am 23.08.2001 meldete sich die Klägerin zum 01.09.2001 persönlich arbeitslos und beantragte Alg.
Mit Bescheid vom 08.10.2001 lehnte die Beklagte die Zahlung von Alg ab. Aus dem ab 01.08.1997 bestehenden Anspruch auf Alg ergebe sich kein Restanspruch mehr. Eine neue Anwartschaft sei nicht erworben worden. Ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe (Alhi) bestehe auch nicht.
Den dagegen eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin damit, sie hätte bei Bedarf die Kinder privat betreuen lassen. Sie sei aber darauf hingewiesen worden, es müsse sich um eine kirchliche oder städtische Betreuung handeln. Die Frage nach einem Verlust des Anspruches auf Alg sei verneint worden. Eine private Kinderbetreuung sei abgelehnt worden, eine schriftliche Anmeldung zu einer kirchlichen oder städtischen Einrichtung sei gefordert worden.
Nach einer Stellungnahme der Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin M., habe die Klägerin am 21.03.2001 nur ihren Ehemann als Betreuungsperson angegeben und sei daher nicht verfügbar gewesen. Eine schriftliche Anmeldung zu einer kirchlichen oder städtischen Einrichtung sei nicht gefordert worden. Als einzige private Betreuungsperson sei der Ehemann angegeben worden.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26.04.2002 unter Wiederholung der Begründung des Bescheides vom 08.10.2001 zurück.
Zur Begründung der dagegen zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen, sie habe sich am 21.03.2001 arbeitslos melden wollen, es sei jedoch gesagt worden, ein Anspruch auf Alg bestehe erst, wenn die Kinderbetreuung sichergestellt sei. Sie solle sich darum kümmern. Sie habe aber ausdrücklich erklärt, die Kinderbetreuung privat sicherstellen zu können. Auf Fristen sei sie nicht hingewiesen worden. Im August sei sie wieder zum Arbeitsamt gegangen.
Das SG hat die Mitarbeiterinnen der Beklagten M. und W. uneidlich als Zeuginnen vernommen. Die Zeugin W. hat angegeben, in der Anmeldung zu arbeiten und keine Auskünfte über die Verfügbarkeit zu geben. Die Zeugin M. hat ausgeführt, die Klägerin habe angegeben, keine Kinderbetreuung zu haben, der Ehemann arbeite Schicht. Das Bestehen eines Restanspruches auf Alg sei ihr nicht bewusst gewesen. Hinweise zu Ansprüchen auf Alg oder diesbezügliche Fristen gebe sie nicht. Die Kinderbetreuung müsse sichergestellt sein, wenn der Arbeitslose komme. Leistungsdaten der Klägerin habe sie nicht abgerufen. Die Art der Kinderbetreuung sei von ihr nicht eingeschränkt worden.
Das SG hat die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.10.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.04.2002 verurteilt, Rest-Alg aus dem am 01.08.1997 entstandenen Alg-Anspruch zu zahlen (Urteil vom 16.03.2004). Dieser Anspruch sei nicht erloschen, denn der Klägerin sei gemäß § 27 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), der auch auf materiell-rechtliche Ausschlussfristen anzuwenden sei, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie sei durch nicht von ihr zu vertretende Umstände gehindert worden, den Anspruch, wie sie es gewollt habe, rechtzeitig (am 21.03.2001) geltend zu machen. Es sei ihr nämlich - wie die Zeugenaussagen ergeben hätten - gesagt worden, eine Arbeitslosmeldung im September sei erforderlich und rechtzeitig. Im Übrigen bestehe auch ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch. Die Beklagte habe eine Beratungspflicht verletzt. Die Zeugin M. habe trotz bestehender Möglichkeit die Leistungsdaten der Klägerin nicht abgerufen, wodurch der Klägerin ein Nachteil entstanden sei.
Dagegen hat die Beklagte Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Die Klägerin sei nicht verfügbar gewesen. Es genüge nicht, sich erst im Falle einer bevorstehenden Arbeitsaufnahme um eine Betreuung zu bemühen. Am 21.03.2001 aber sei die Betreuung nicht sichergestellt gewesen. Bei der Vorstellung am 23.08.2001 hingegen sei der An...