1.1 Im frei finanzierten Wohnungsbau
Mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Warmwasser, die nach den Bestimmungen der Heizkostenverordnung zu verteilen sind, können die Parteien den Umlageschlüssel für die Betriebskosten frei vereinbaren, z. B. Abrechnung nach dem Anteil der Wohnflächen oder nach Kopfzahlen.
Umlage nach Kopfzahl vermeiden
Abzuraten ist von einer Verteilung nach Kopfzahlen, bei der die Anzahl der Gesamtnutzer des Anwesens, der Nutzer in der abgerechneten Wohnung sowie die Dauer ihrer Nutzung angegeben werden muss. Nicht ausreichend ist die Beifügung einer Belegungsübersicht des Hauses.
Nach der Rechtsprechung des BGH darf die für die Verteilung maßgebliche Personenzahl auch nicht anhand des amtlichen Einwohnermelderegisters ermittelt werden, da dies nur unzureichend die Fluktuation der Mieter in dem Anwesen widerspiegle. Eine Umlage nach Kopfzahlen setzt deshalb voraus, dass der Vermieter – für bestimmte Stichtage – die tatsächliche Belegung der einzelnen Wohnungen feststellt. Dies ist für den Vermieter i. d. R. mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden und führt erfahrungsgemäß häufig auch zum Vorwurf der "Schnüffelei", wenn der Vermieter – zwangsläufig – nachfragt, wie viele Personen sich in der Wohnung dauernd aufhalten.
Eine Betriebskostenabrechnung nach der Personenzahl ist aber nicht deshalb unwirksam, weil in der Abrechnung ein nicht verständlicher Umlageschlüssel angegeben wurde, z. B. Angabe der Gesamtpersonenzahl mit einem Bruchteil ("20,39 Personen" o. Ä.). Der Umlagemaßstab "Personen" ist als Verteilermaßstab nämlich allgemein verständlich. Für einen Mieter ist es auch ohne eine Erläuterung ersichtlich, dass sich bei diesem Umlageschlüssel sein Anteil nach dem Verhältnis der in seiner Wohnung lebenden Personen zu den in der Abrechnungseinheit insgesamt wohnenden Personen bestimmt. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Vermieter angibt, wie er eine mit einem Bruchteil angegebene Gesamtpersonenzahl im Einzelnen ermittelt hat.
1.1.1 Umlage nach Wohnfläche
Fehlt eine solche Vereinbarung, sind die Betriebskosten nach dem Flächenmaßstab, d. h. nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen (§ 556a Abs. 1 Satz 1 BGB).
Bei vermieteten Eigentumswohnungen sind die Betriebskosten gemäß dem am 1.12.2020 in Kraft getretenen Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz (WEMoG) nach dem für die Verteilung zwischen den Wohnungseigentümern jeweils geltenden Maßstab umzulegen, und damit i. d. R. nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile, die sich aus der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft ergeben. Nur wenn dieser Maßstab aufgrund von besonderen Umständen des Einzelfalls billigem Ermessen widersprechen sollte, verbleibt es bei der Verteilung nach dem Anteil der Wohnflächen gem. § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann der Fall sein, wenn die Miteigentumsanteile nicht mit der Größe der vermieteten Wohnung korrespondieren, z. B. weil in dem Miteigentumsanteil eine Garage als Sondernutzungsrecht enthalten ist, diese Garage aber nicht an den Mieter vermietet wurde. In jedem Fall geht aber eine mietvertragliche Vereinbarung (z. B. Verteilung nach Kopfzahlen oder dem erfassten Verbrauch) dieser gesetzlichen Regelung vor (§ 556a Abs. 3 BGB).
Tatsächliche Wohnfläche maßgebend
Weicht die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten (z. B. von der im Mietvertrag genannten Wohnfläche) ab, ist für die Abrechnung nach der neuen Rechtsprechung des BGH ausschließlich die tatsächliche Wohnfläche maßgebend, d. h. der jeweilige Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der betroffenen Wohnung an der in der Wirtschaftseinheit tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche. Seine frühere Rechtsprechung, wonach die vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen ist, sofern die Abweichung nicht mehr als 10 % beträgt, hat der BGH ausdrücklich aufgegeben.
Eine Erläuterung der angesetzten Flächenwerte ist nicht allein deswegen erforderlich, weil diese Werte für aufeinanderfolgende Abrechnungsjahre Unterschiede aufweisen, deren Grund für den Mieter nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Ob die angesetzten Flächenwerte zutreffen, berührt allein die materielle, nicht aber die formelle Richtigkeit der Abrechnung.
Daher ist eine Betriebskostenabrechnung mit aus sich heraus nicht selbst erklärenden Verteilerschlüsseln (hier: Angabe von Zahlenkombinationen) schon dann formell wirksam, wenn der Vermieter diese Verteilerschlüssel bereits in der Vorjahresabrechnung nachvollziehbar erläutert hat. Auf die evtl. streitige Frage, ob auch der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung Erläuterungen der als Verteilerschlüsseln angegebenen Zahlenkombinationen beigefügt war, kommt es daher nicht an, da der Mieter durch den Rückgriff auf die Vorjahresabrechnung ohne Weiteres in der Lage ist, zu ermitteln,...