BGH Beschluss vom 09.03.1999 - KVR 20/97 (veröffentlicht am 09.03.1999) | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

Der Beschluß der Gesellschafter des Deutschen Lotto- und Totoblocks, gewerblich organisierte Spielgemeinschaften auch ohne Hinzutreten weiterer Gründe vom Spielbetrieb auszuschließen, enthält eine nach § 1 GWB unzulässige Absprache.

Normenkette

GVB § 1

Verfahrensgang

KG Berlin (Aktenzeichen Kart 1/96)

Tenor

1. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 11. Dezember 1996 wird zurückgewiesen.

2. Die Anschlußrechtsbeschwerde der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 (Beigeladene zu 3) gegen diesen Beschluß wird als unzulässig verworfen.

3. Die Rechtsbeschwerdeführerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Sie hat den weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5 (Beigeladene zu 2), zu 6 (Beigeladene zu 3), zu 7 (Beigeladene zu 4) und zu 8 (Beigeladene zu 5) ihre außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

4. Der Wert des Gegenstandes wird für die Rechtsbeschwerdeinstanz auf 20 Mio. DM festgesetzt.

Gründe

I. Die Rechtsbeschwerdeführerin, die Verfahrensbeteiligten zu 1-11 und die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1-4 führen gemeinsam die Ausspielungen von Lotto und Toto im Inland durch. Sie sind überwiegend juristische Personen des Privatrechts, deren Gesellschaftsanteile ganz oder überwiegend von den Bundesländern gehalten werden, in deren Gebiet sie sich niedergelassen haben. Im übrigen stellen sie nicht rechtsfähige Sondervermögen des jeweiligen Landes dar oder sind Behörden dieser Länder. Sie haben sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dem Deutschen Lotto- und Totoblock, zusammengeschlossen. Dieser soll nach dem Gesellschaftsvertrag die Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und Sportwetten nach einheitlichen Spielplänen ermöglichen. Aufgrund der getroffenen Absprachen führen die Vertragspartner die Ausspielungen von „Lotto am Samstag” und „Lotto am Mittwoch” sowie des Fußballtotos einheitlich auf der Grundlage von Rahmenteilnahmebedingungen und Technischen Vereinbarungen durch. Aus ihren Einkünften aus dem Spielbetrieb werden die für alle Teilnehmer im Gebiet der Bundesrepublik einheitlich ausgespielten Gewinne bestritten. Im übrigen verbleiben die Einkünfte aus dem Spielbetrieb bei der Gesellschaft, die den jeweiligen Vertrag mit dem Teilnehmer an der Lotterie geschlossen hat, und werden von ihr nach Abzug der Unkosten an das hinter ihr stehende Bundesland abgeführt. Die Rahmenteilnahmebedingungen regeln die Spielpläne mit übereinstimmenden Spieleinsätzen, Gewinnermittlungen und Gewinnquoten. Sie legen fest, wie die Rechtsbeziehungen des einzelnen Blockpartners zu den Spielteilnehmern auszugestalten sind. Aus ihnen ergibt sich, daß die einzelnen Spielverträge mit den Teilnehmern nicht vom Block, sondern von den Blockgesellschaften im eigenen Namen abgeschlossen werden. In dem Blockvertrag ist vorgesehen, daß bestimmte Teilnahmebedingungen der einzelnen Blockpartner zum Zweck der einheitlichen Durchführung zwingend übereinstimmen müssen. Insoweit sind die Partner verpflichtet, ihre Spielbedingungen entsprechend zu gestalten. Daneben gibt es weitere Teilnahmebedingungen, bei denen eine Übereinstimmung als zweckmäßig, aber nicht als notwendig angesehen wird.

Die Rahmenteilnahmebedingungen des Blocks können mit qualifizierter Mehrheit geändert werden. Wird eine beschlossene Veränderung, bei der nach den allgemeinen Regeln eine Verpflichtung zur Übernahme besteht, von einem Blockpartner nicht rechtzeitig ausgeführt, scheidet dieser Partner aus dem Block aus.

Am 30. Mai 1995 beschlossen die Gesellschafter des Deutschen Lotto- und Totoblocks gegen die Stimmen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 1, 2 und 4 und bei Enthaltung der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 3 die folgende Ergänzung der Rahmenbedingung:

„Gewerblich organisierten Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielenden Mitgliedern ist die Spielteilnahme nicht gestattet. (Satz 48)”
„Insbesondere können gewerblich organisierte Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielende Mitglieder von der Veranstaltung ausgeschlossen werden. (Satz 59a)”
„Ein wichtiger Grund, der das Unternehmen zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, liegt insbesondere dann vor, wenn festgestellt wird, daß der Spielteilnehmer eine gewerblich organisierte Spielgemeinschaft ist oder als Mitglied einer solchen teilgenommen hat. (Satz 60a)”
„Dies gilt nicht für den Fall, daß das Lotto- und Totounternehmen oder der Annahmestellenleiter bzw. einer seiner Mitarbeiter den Rücktrittsgrund kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit verkannte; es sei denn, daß der Beauftragte der gewerblich organisierten Spielgemeinschaft wußte oder wissen mußte, daß dieser die Spielteilnahme nicht gestattet ist. (Satz 60b)”

Nach einem später getroffenen einstimmigen Beschluß der Gesellschafter sollten diese Änderungen nicht, wie ursprünglich vorgesehen, am 1. Januar 1996 in Kraft treten, sondern erst nach Ablauf eines Monats nach Zugang der schriftlichen Begründung im Beschwerdeverfahren Kart 1/96 des Kammergerichts, in dem die Beschwerdeführer das Verbot der Durchführung dieses Beschlusses durch das Bundeskartellamt mit der Beschwerde angegriffen hatten.

Gewerblich organisierte Spielgemeinschaften im Sinne der Bestimmungen dieses Beschlusses werden unter anderem von den weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8 angeboten. Sie eröffnen, ebenso wie die Mehrzahl der anderen gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften, deren Teilnahmebedingungen im wesentlichen übereinstimmen, Interessierten auf Antrag die Möglichkeit der Gründung und Teilnahme an – in der Regel zeitlich begrenzten – Spielgemeinschaften, in denen sie gemeinsam mit anderen Interessierten nach einem vielfach von den organisierenden Unternehmen entwickelten Spielplan an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks teilnehmen. Im Falle der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 8 beträgt der Mindestumsatz 4,50 DM, von denen 1,45 DM an das organisierende Unternehmen für Verwaltung, Entwicklung und Bereitstellung des Spielsystems und die Abwicklung des Spiels einschließlich der Vergütung des Treuhänders fließen. Der Mitspieler entscheidet, an welcher Lotterie er teilnehmen will und welche Systeme er mit welchem Einsatz spielt. Im Anschluß daran werden die Mitglieder der einzelnen Gemeinschaften unter Berücksichtigung dieser Vorgaben von dem Unternehmen ausgewählt und in einer dem danach jeweils gewählten System entsprechenden Gemeinschaft zusammengefaßt. Die Namen der übrigen Mitglieder der jeweiligen Spielgemeinschaft werden ihren Teilnehmern nicht mitgeteilt. Aufgrund der ihm von der Gemeinschaft bzw. ihren Mitgliedern erteilten Vollmacht füllt das organisierende Unternehmen die Spielscheine in deren Namen aus und schließt – ebenfalls in deren Namen – die Spielverträge ab. Dabei obliegt es ihm, für die jeweilige Gemeinschaft und nach deren Vorgaben ein Spielsystem auszuwählen und auf dieser Grundlage die einzelnen Zahlen, die gespielt werden sollen, zu bezeichnen. Nach Abschluß des Spielvertrages in einer von dem Unternehmen ausgewählten Annahmestelle werden die Spielscheine bei einem Treuhänder hinterlegt, der für die Spieler aufgrund einer von ihnen erteilten Vollmacht eventuelle Gewinne bei den Lottogesellschaften geltend macht und die Auskehr an die Spieler veranlaßt.

Mit Beschluß vom 22. November 1995 hat das Bundeskartellamt den Blockgesellschaftern die Durchführung des Beschlusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995 insoweit untersagt, als nach den durch diesen Beschluß geänderten bzw. neu aufgenommenen Sätzen 48, 59a, 60a und 60b der Rahmenteilnahmebedingungen in der Fassung vom 1. Januar 1994 den gewerblich organisierten Spielgemeinschaften sowie deren gemeinsam spielenden Mitgliedern die Teilnahme an den gemeinsamen Lotterieveranstaltungen der Blockmitglieder nicht mehr gestattet ist und die Lotterieveranstalter berechtigt sind, derartige Spielgemeinschaften und ihre Mitglieder ohne Vorliegen sonstiger Gründe von der Spielteilnahme auszuschließen oder ihnen gegenüber den Rücktritt vom Vertrag zu erklären.

Diese Entscheidung haben die Rechtsbeschwerdeführerin und die Verfahrensbeteiligten zu 1-11 mit der Beschwerde angegriffen, die das Kammergericht mit Beschluß vom 11. Dezember 1996 (WuW/E OLG 5821) zurückgewiesen hat. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde, die allein von der Rechtsbeschwerdeführerin eingelegt worden ist. Das Bundeskartellamt und die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8 treten dem Rechtsmittel entgegen.

Die weitere Verfahrensbeteiligte zu 6 (Beigeladene zu 3) hat sich dem Rechtsmittel der Rechtsbeschwerdeführerin mit dem Ziel einer Abänderung der vom Kammergericht getroffenen Kostenentscheidung angeschlossen. Mit der Anschlußrechtsbeschwerde möchte sie erreichen, daß die Rechtsbeschwerdeführerin und die übrigen Beschwerdeführer auch zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 aus der Beschwerdeinstanz verpflichtet werden, wie es das Kammergericht für die weiteren Verfahrensbeteiligten zu 4, 5, 7 und 8 angeordnet hat.

II. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig; sie ist jedoch nicht begründet. Das Kammergericht hat die Beschwerde gegen den Beschluß des Bundeskartellamts vom 22. November 1995 zu Recht zurückgewiesen. Die Entscheidung des Bundeskartellamts hält der rechtlichen Überprüfung stand. Es hat den Blockgesellschaftern des Deutschen Lotto- und Totoblocks nach den §§ 37a, 1 GWB a.F. zu Recht die Durchführung ihres Beschlusses vom 30. Mai 1995 untersagt, sofern auf dieser Grundlage gewerblich organisierte Spielgemeinschaften und deren Mitglieder ohne Vorliegen sonstiger Gründe allein wegen ihrer Zugehörigkeit zu diesen Gemeinschaften von der Teilnahme ausgeschlossen werden können oder mit Blick hierauf ein bestehender Vertrag durch Rücktritt beendet werden kann.

1. Die Regelungskompetenz des Bundeskartellamts ergibt sich, wie das Kammergericht zutreffend entschieden hat, aus § 37a GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung. Für das seither geltende Recht folgt sie aus § 32 GWB in der Fassung, die die Vorschrift aufgrund der Änderungen durch die 6. GWB-Novelle und der darauf beruhenden neuen Bekanntmachung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gefunden hat.

2. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der Entscheidung des Bundeskartellamts stehe bereits entgegen, daß sie den Deutschen Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter zur Teilnahme an strafbaren Handlungen oder deren Unterstützung verpflichte. Mit dieser Rüge verkennt die Rechtsbeschwerde die in dem angefochtenen Beschluß getroffene Regelung.

a) Nach dem Wortlaut seiner Entscheidungsformel werden der Deutsche Lotto- und Totoblock sowie seine Gesellschafter nicht generell verpflichtet, gewerblich organisierte Spielgemeinschaften zum Spielbetrieb zuzulassen. Ihnen wird lediglich untersagt, derartige Gemeinschaften allein im Hinblick auf den gefaßten Beschluß und ohne Vorliegen weiterer (sachlicher) Gründe vom Spielbetrieb auszuschließen. Als ein sonstiger, den Ausschluß rechtfertigender Grund in diesem Sinne ist insbesondere der Umstand anzusehen, daß die jeweils angesprochenen Blockgesellschafter bei dem Abschluß eines Spielvertrages mit einer solchen Gemeinschaft entweder selbst eine strafbare Handlung begehen oder diese in anderer Weise unterstützen würden. Das ergibt sich bereits aus der Beschlußformel und dem zugehörigen Teil der Begründung, die den Blockgesellschaftern eine Zurückweisung aus sachlichen Gründen ausdrücklich vorbehalten. Mit dieser Einschränkung hat das Bundeskartellamt die seiner Tätigkeit gezogenen Grenzen beachtet, die es ausschließen, Teilnehmer am Wettbewerb zu einem strafbaren Verhalten zu verpflichten. Seine Entscheidungen sind allein auf die Vorschriften des Kartellrechts zu stützen, das auf die Herbeiführung eines der Wettbewerbs- und Rechtsordnung entsprechenden Verhaltens gerichtet ist. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen schützt allein den lauteren Wettbewerb (Bunte, BB 1999, 113, 119). Mit den von ihm bereitgestellten Mitteln kann daher nur ein Verhalten erzwungen werden, das auch im übrigen im Einklang mit der Rechtsordnung steht. Für eine Verpflichtung zu strafbaren Handlungen bietet es keine Grundlage.

b) Ob danach eine Untersagungsverfügung wie die vorliegende auch dann als unzulässig anzusehen wäre, wenn die Entscheidung des Bundeskartellamts praktisch nur in Form einer Teilnahme an einem Verhalten mit strafrechtlicher Relevanz erfüllt werden kann und andere Verhaltensweisen allenfalls theoretisch denkbar sind, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. In eine abschließende Klärung der strafrechtlichen Rechtslage mußte das Bundeskartellamt vor dem Erlaß seiner Entscheidung nicht eintreten. Seine Entscheidung erweist sich vielmehr schon dann als insoweit unbedenklich, wenn bei der allein zu verlangenden summarischen Prüfung eine auch strafrechtlich zulässige Tätigkeit der gewerblichen Vermittler von Spielgemeinschaften jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Dem ist hier genügt. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, durfte das Bundeskartellamt bei der von ihm danach allenfalls zu fordernden Prüfung davon ausgehen, daß die Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften jedenfalls nicht generell verboten ist.

Am Sitz des jeweiligen gewerblichen Vermittlers geltende landesrechtliche Regelungen, die dessen Tätigkeit untersagen, sind nicht ersichtlich und werden von der Rechtsbeschwerde auch nicht angeführt. Regelungen durch andere Bundesländer könnten lediglich für deren Territorium Geltung beanspruchen und daher nicht zu einer Strafbarkeit am Sitz der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften führen. Auch das Bundesrecht kennt eine Vorschrift, die diese Tätigkeit generell unter Strafe stellen würde, nicht. Ein allgemeines Verbot des Abschlusses von Spielverträgen in einem anderen Bundesland oder mit Teilnehmern aus einem anderen Bundesland findet sich dort nicht, wie im Ergebnis auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt. Die Regelung in § 286 StGB stellte in der bis zum Inkrafttreten des 6. Strafrechtsreformgesetzes vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) geltenden Fassung nur eine Veranstaltung von Lotterien ohne behördliche Genehmigung unter Strafe. Als Veranstaltung in diesem Sinne ist allerdings auch die Organisation von Spiel- und Wettgemeinschaften angesehen worden, auch wenn sie sich an eine behördlich genehmigte Ausspielung anlehnt. Voraussetzung für die Annahme einer Strafbarkeit nach dieser Vorschrift war jedoch, daß die Teilnehmer an der Gemeinschaft keinen eigenen Gewinnanspruch gegen den Veranstalter der Lotterie erwarben, sondern bei einem etwaigen Gewinn auf eine Forderung gegen den Organisator der Gemeinschaft verwiesen wurden (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.1977 - 1 StR 643/76; s.a. Eser in Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl., § 286 Rdn. 6); eine Erstreckung auf die Fälle, in denen ein direkter Anspruch der Teilnehmer gegen den Veranstalter der Lotterie bestand, ist demgegenüber abgelehnt worden. Das schließt eine Strafbarkeit der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften aus, bei denen die Teilnehmer nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Kammergerichts Vertragspartner des Deutschen Lotto- und Totoblocks werden und ihnen damit für den Fall des Gewinns ein direkter Anspruch gegen ihn zusteht. Daß dessen Durchsetzung über einen Treuhänder erfolgt, führt jedenfalls dann zu keiner anderen Beurteilung, wenn dieser – wie hier nach den rechtsfehlerfreien und von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandeten Feststellungen des Kammergerichtes – mit dem Organisator der Gemeinschaft nicht identisch ist. Diese Beurteilung wird durch die Neufassung des Verbots, das sich jetzt in § 287 StGB findet, nicht berührt. Soweit nunmehr auch der Abschluß von Verträgen und die Annahme von Angeboten auf Abschluß von Spielverträgen unter Strafe gestellt wird, steht dies nach der im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Vorstellung des Gesetzgebers in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Veranstaltung von ungenehmigten Lotterien. Mit der Regelung sollte deren Strafbarkeit in das Vorfeld solcher Veranstaltungen verlagert werden (vgl. BT-Drucksache 13/8587 S. 86; BT-Drucksache 13/9064 zu Nr. 71). In Übereinstimmung mit dieser Vorstellung des Gesetzgebers spricht der Wortlaut der Vorschrift in ihrer geltenden Fassung dafür, daß sie nur derartige Vorbereitungshandlungen für eine ungenehmigte Lotterie, nicht aber auch den Abschluß oder die Vermittlung von Verträgen für Ausspielungen erfaßt, für die die erforderliche Genehmigung wie bei den Veranstaltungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks vorliegt.

3. Dem Kammergericht ist auch darin beizupflichten, daß die materiellen Eingriffsvoraussetzungen für die Entscheidung des Bundeskartellamtes gegeben sind. Mit dem Inhalt der Verbotsverfügung stellt der Beschluß des Deutschen Lotto- und Totoblocks eine nach § 1 GWB unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar. Das gilt sowohl für § 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (§ 1 GWB a.F.) als auch für die seither geltende Regelung (§ 1 GWB n.F.).

a) Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Kammergericht den Deutschen Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter als Unternehmen im Sinne dieser Regelung angesehen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats wird der Unternehmensbegriff im Sinne des § 1 GWB a.F. durch jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr erfüllt (BGHZ 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; 67, 81, 84 - Auto-Analyzer; BGH, Urt. v. 23.10.1979 - KZR 22/78, WuW/E 1661, 1662 - Berliner Musik-Schule; BGHZ 119, 93, 101 - Selbstzahler; vgl. auch Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 1 Rdn. 8 m.w.N.). Dabei hat der Senat – dem Gedanken des § 98 GWB a.F. entsprechend – eine öffentlich-rechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilnehmenden nicht allein als ausreichend angesehen, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu entlassen (vgl. BGHZ 110, 371, 379 f. - Sportübertragungen; 119, 93, 101 - Selbstzahler; vgl. auch v. Gamm, WRP 1987, 1, 2; v. Maltzahn, GRUR 1993, 235, 238; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 16; Jungbluth in Langen/Bunte aaO § 98 Rdn. 7; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 98 Rdn. 14). Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist auf die Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand zu privaten Teilnehmern am Wettbewerb auch dann angewendet worden, wenn dadurch ihr öffentlich-rechtlicher Aufgabenbereich berührt wird (vgl. BGHZ 107, 273, 277 - Staatslotteriebezirksstelle; BGH, Urt. v. 10.10.1989 - KZR 22/88, WuW/E 2603, 2605 - Neugeborenentransporte; vgl. auch BGHZ 110, 371, 380 - Sportübertragungen).

Für die seit dem 1. Januar 1999 geltende Fassung der Vorschrift kann insoweit nichts anderes gelten. Den in seiner bisherigen Rechtsprechung zugrundegelegten weiten Unternehmensbegriff hat der Senat aus der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen hergeleitet, dem nur mit einer möglichst umfassenden Unterstellung geschäftlicher Tätigkeiten unter das Kartellrecht genügt werden könne. Diese Funktion des Gesetzes wird durch die 6. GWB-Novelle nicht berührt oder gar in Frage gestellt. Zweck der Gesetzesänderung war neben einer Reihe von Klarstellungen und Anpassungen an eingetretene Entwicklungen vor allem eine stärkere Angleichung an das Kartellrecht der Europäischen Union (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf zu I 1 und zu 2, Sonderveröffentlichung der WuW 1998, S. 64 f., 85). Auch dem europäischen Kartellrecht liegt eine auf die Herstellung und Gewährleistung der Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung zugrunde; wie im nationalen deutschen Recht gilt auch dort ein weiter Unternehmensbegriff (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.1991 - Rs. C-41/90, Slg. 1991, 1979, 2016 Tz. 21 = NJW 1991, 2891), der jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr unabhängig davon erfaßt, in welcher Rechtsform der Tätigwerdende auftritt und ob ihm auch Hoheitsrechte zur Verfügung stehen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.1975 - Rs. 94/74, Slg. 1975, 699, 713 = NJW 1975, 2162). Träger hoheitlicher Gewalt sind danach den Regeln des Kartellrechts jedenfalls dann unterworfen, wenn sie wirtschaftlich tätig sind. Deren Anwendung scheidet allenfalls dann aus, wenn der Träger hoheitlicher Gewalt ausschließlich als solcher tätig wird (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.1975 - Rs. 94/74 aa0).

bb) Eine geschäftliche Tätigkeit in diesem Sinne entfalten sowohl der Deutsche Lotto- und Totoblock als auch seine Gesellschafter. Bei ihnen handelt es sich überwiegend um juristische Personen des Zivilrechts. Eine Teilnahme an den von ihnen angebotenen Spiel- und Wettmöglichkeiten ist nur über den Abschluß zivilrechtlicher Verträge zwischen ihnen und den Teilnehmern möglich. Das gilt auch, soweit die Blockgesellschafter öffentlich-rechtlich organisiert oder unselbständiger Teil einer Körperschaft des öffentlichen Rechts sind.

Das Angebot aller Blockgesellschafter ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Kammergerichts zumindest auch von der Absicht bestimmt, auf diese Weise im Privatrechtsverkehr und mit den Mitteln des Marktes Einnahmen zu erzielen. Hiervon geht auch die Rechtsbeschwerde aus, die die Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften unter anderem mit der Begründung als rechtswidrig beanstandet, daß sie zu einer Verlagerung der Zahlungen der von ihnen betreuten Teilnehmer auf einzelne Blockgesellschafter zu Lasten der übrigen führe. Daß die von den Blockgesellschaftern erzielten Gewinne im Ergebnis den wirtschaftlich hinter ihnen stehenden Bundesländern zufließen und von diesen zur Finanzierung von im öffentlichen Interesse liegenden Vorhaben verwendet werden, verleiht der Tätigkeit des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Gesellschafter keinen hoheitlichen Charakter. Auch im Hinblick auf diese Zweckbestimmung der Mittel verlieren die Einnahmen des Blocks und seiner Gesellschafter nicht den Charakter zivilrechtlicher, durch private Geschäfte im geschäftlichen Verkehr erzielter Entgelte. Ihrer Natur nach bleiben sie das Ergebnis einer gewinnorientierten Tätigkeit sowohl der Gesellschafter als auch des Deutschen Lotto- und Totoblocks.

cc) Der Anwendung des § 1 GWB sind der Deutsche Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter auch nicht deshalb entzogen, weil sie – wie die Rechtsbeschwerde geltend macht – Aufgaben bei der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung wahrnehmen (vgl. dazu auch Ohlmann, WRP 1998, 1043 f.). Bei ihrer gegenteiligen Auffassung verkennt die Rechtsbeschwerde, daß der Block und seine Gesellschafter nicht Träger dieser Gefahrenabwehr sind, sondern allenfalls das Mittel darstellen, das die Bundesländer u.a. zu diesem Zweck einsetzen. Zutreffend hat bereits das Kammergericht darauf hingewiesen, daß kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, daß dem Block und seinen Gesellschaftern in ihrer Eigenschaft als Veranstaltern von Lotterien und Sportwetten hoheitliche Befugnisse eingeräumt worden sind. Die Rechtsbeschwerde ist dem nicht entgegengetreten. Die Bedeutung des Deutschen Lotto- und Totoblocks für die Gefahrenabwehr beschränkt sich daher darauf, daß mit ihrer Hilfe staatlicher Kontrolle unterliegende Spiel- und Wettmöglichkeiten bereitgestellt werden und so die nicht vollständig zu unterbindende Spiel- und Wettleidenschaft der Bevölkerung in staatlich kontrollierte Bahnen gelenkt werden kann.

Auch wenn diese Zielsetzung bei der Einrichtung des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Gründung seiner Gesellschafter durch die beteiligten Bundesländer im Vordergrund gestanden haben sollte, wie die Rechtsbeschwerde behauptet, berührt das ihre Eigenschaft als Unternehmen im Sinne des § 1 GWB und damit als Normadressaten der Vorschrift nicht. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (vgl. BGHZ 107, 40, 43 ff. - Krankentransportbestellung; im Ergebnis auch Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 16; Jungbluth in Langen/Bunte aaO § 98 Rdn. 31; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO § 98 Rdn. 1; Ulmer, ZHR 146 (1982), 466, 478). Das Ausweichen in das Zivilrecht bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben hat nicht zur Folge, daß der Hoheitsträger generell von den für eine privatrechtliche Tätigkeit geltenden Beschränkungen befreit wird.

dd) Vergeblich macht die Rechtsbeschwerde weiter geltend, eine Anwendung der Regelungen des § 1 GWB auf die Tätigkeit des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Gesellschafter komme jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil zwischen ihnen ein Wettbewerb nicht stattfinde und auch nicht stattfinden könne, sondern infolge der Lotteriehoheit der Länder rechtlich ausgeschlossen sei. Bei diesem Einwand übersieht sie, daß ein fehlender Wettbewerb zwischen den Blockgesellschaftern nicht rechtliche Folge der Lotteriehoheit ist, sondern auf der weitgehenden Vereinheitlichung der Teilnahmebedingungen bei den Ausspielungen infolge der vertraglichen Absprachen unter den Blockgesellschaftern beruht. Die Lotteriehoheit weist den Bundesländern nur die alleinige Befugnis zu, in ihrem Hoheitsgebiet den rechtlichen Rahmen für Glücksspiele und Sportwetten festzulegen und auf dieser Grundlage über die Zulassung privater Anbieter zu bestimmen.

Diese Regelungszuständigkeit schließt einen Wettbewerb unter Anbietern von Spielmöglichkeiten bei Lotterien und insbesondere der Blockgesellschafter untereinander weder rechtlich noch logisch aus. Daß die landesgesetzlichen Regelungen allein Veranstaltungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Gesellschafter zulassen, wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Ein so weitreichendes Verbot würde im übrigen im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Berufs- und Gewerbefreiheit nach Art. 12 GG rechtlichen Bedenken begegnen, der auch für die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten in Anspruch genommen werden kann (vgl. BVerwGE 96, 293; 96, 302). Zwar ist, worauf die Rechtsbeschwerde im Ansatz zu Recht hinweist, wegen der von der Veranstaltung von Glücksspielen und Wetten ausgehenden Gefahren für die Allgemeinheit und der grundsätzlichen Mißbilligung solcher Veranstaltungen durch die Rechts- und Sittenordnung auch im Hinblick auf das höherrangige Recht eine Regelung nicht zu beanstanden, die sie – wie überwiegend in den Landesgesetzen der Bundesländer vorgesehen – einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterstellt. Ein völliger Ausschluß der Genehmigung auch bei Sachverhalten, bei denen das öffentliche Interesse einen solchen Ausschluß nicht verlangt, wäre jedoch mit dem Schutz des Grundrechts aus Art. 12 GG nicht zu vereinbaren (vgl. dazu auch BVerwGE 96, 293). Schon danach erscheint ein Wettbewerb der Blockgesellschafter untereinander auch außerhalb der eigenen Landesgrenzen denkbar. Erforderlich ist lediglich die Erteilung der in den Lotteriegesetzen der Länder vorgesehenen Genehmigung, deren Erteilung insbesondere bei Antragstellern, die wie die Gesellschafter des Deutschen Lotto- und Totoblocks unter staatlicher Kontrolle stehen oder Teil der staatlichen Verwaltung sind, nicht schlechthin ausgeschlossen erscheint. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 5-8 sind derartige Genehmigungen für – allerdings dem Umfang nach kleinere – Ausspielungen in der Vergangenheit auch privaten und kirchlichen Veranstaltern erteilt worden.

Darüber hinaus stehen die Blockgesellschafter auch unabhängig von der Genehmigung einer Betätigung in anderen Bundesländern untereinander in Wettbewerb. Zu Recht hat das Kammergericht darauf hingewiesen, daß die einzelnen Teilnehmer an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks nicht gehindert sind, Spielverträge mit anderen als den für das Land, in dem sie ihren Wohnsitz genommen haben, zuständigen Veranstaltern zu schließen. Daß es sich dabei entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht lediglich um eine nur theoretische, praktisch nicht ins Gewicht fallende Alternative handelt, zeigt bereits der Anteil derartiger Geschäfte, der nach dem Vorbringen der Beteiligten bei den Annahmestellen im Grenzgebiet der Bundesländer in der Größenordnung von 10 % und mehr liegt. Hinzu kommt weiter, daß nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Kammergerichts von den einzelnen Gesellschaften Zusatzausspielungen durchgeführt werden, die die Attraktivität einer Teilnahme für die Mitspieler aus anderen Bundesländern erhöhen können. Auch die durch das Kammergericht festgestellten Unterschiede zwischen den Angeboten der Blockgesellschafter für die Teilnahme an der gemeinsamen Ausspielung schließen es aus, den insoweit bestehenden Wettbewerb der Gesellschafter untereinander als eine nur theoretische Größe zu verstehen. Zwar mögen die Unterschiede etwa bei der sogenannten Spielscheingebühr wegen der nur geringen Höhe von bis zu einer Mark im Hinblick auf die Unkosten, die mit einer Abgabe in anderen Bundesländern als dem, in dem der Teilnehmer seinen Wohnsitz oder Arbeitsplatz hat, verbunden sind, grundsätzlich ungeeignet sein, einzelne Teilnehmer zur Reise in andere Länder zum Abschluß von Spielverträgen zu veranlassen. Das Kostenargument verliert jedoch schon bei der Bereitstellung von Teilnahmemöglichkeiten über elektronische Medien an Gewicht, wie sie nach den getroffenen Feststellungen jedenfalls von einigen der Blockgesellschafter angeboten werden. Darüber hinaus verringert sich seine Bedeutung auch mit der Höhe der jeweiligen Spieleinsätze. Jedenfalls für größere Spielgemeinschaften kann das bestehende Preisgefälle daher ein hinreichender Anlaß zur Abgabe von Spielscheinen in einem anderen Bundesland sein. Daß eine solche Form der Teilnahme auch bei privat organisierten Spielgemeinschaften zu beanstanden sei, wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Der von ihr verteidigte Beschluß des Deutschen Lotto- und Totoblocks bezieht solche Gemeinschaften nicht ein, sondern beschränkt den Ausschluß auf gewerblich organisierte Spielgemeinschaften. Schließlich besteht, wie auch die unterschiedliche Beteiligung der Blockgesellschafter an dem vorliegenden Rechtsstreit bestätigt, unter ihnen im Hinblick auf die gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften eine unterschiedliche Interessenlage, die einen Wettbewerb unter den Gesellschaftern zur Folge hat. Die Tätigkeit der Organisatoren von Spielgemeinschaften bewirkt eine Verlagerung der Einnahmen aus dem Geschäft mit den Teilnehmern an den Ausspielungen. Soweit von ihnen Teilnehmer aus anderen Bundesländern geworben werden, gehen diesen die Einkünfte aus dem Spielbetrieb verloren und fließen im Ergebnis dem einen Land zu, in dem von dem Unternehmen, das die Gemeinschaft organisiert, die Lotto- und Totoscheine abgegeben werden. Das hat zum einen wiederum einen Wettbewerb der Blockgesellschafter um diese Spielteilnehmer, daneben aber auch um die gewerblichen Organisatoren der Spielgemeinschaften zur Folge, bei denen jeder Gesellschafter daran interessiert sein muß, sie zur Abgabe der Spielscheine in seinem Zuständigkeitsbereich zu bewegen.

b) Beizupflichten ist dem Kammergericht auch darin, daß der Beschluß vom 30. Mai 1995 eine Vereinbarung zu einem gemeinsamen Zweck im Sinne des § 1 GWB a.F. enthält. Daraus ergibt sich zugleich, daß insoweit auch die Voraussetzungen des § 1 GWB n.F. erfüllt sind, der auf die Beschränkung des Wettbewerbs unter den Vertragspartnern gerichtete Absprachen untersagt.

Wie der Begriff des Unternehmens ist nach der Rechtsprechung des Senats auch das Merkmal des gemeinsamen Zwecks im Sinne des § 1 GWB a.F. eigenständig, d.h. im Hinblick auf die auf die Freiheit des Wettbewerbs ausgerichtete Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auszulegen (st. Rspr.; vgl. etwa BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton; BGH, Urt. v. 6.5.1997 - KZR 43/95, WuW/E 3137, 3138 - Sole; Beschl. v. 13.1.1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R 115 = GRUR 1998, 739 - Carpartner). Daß – worauf in den Rechtsbeschwerdeerwiderungen hingewiesen wurde – der vom Bundeskartellamt beanstandete Beschluß des Lotto- und Totoblocks den Interessen eines Teils oder einer Mehrheit der Gesellschafter entspricht, genügt daher zur Feststellung einer Vereinbarung zu einem gemeinsamen Zweck nicht. Im Hinblick auf die Funktion der Vorschrift, die Freiheit des Wettbewerbs zu schützen, kann für das Merkmal nicht ausschlaggebend sein, ob die Parteien der Absprache gleiche oder gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95, WuW/E 3115, 3117 - Druckgußteile). Im Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen wird dieses Merkmal vielmehr maßgeblich durch seine Verknüpfung mit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der getroffenen Absprachen bestimmt (BGH, Beschl. v. 13.1.1998 - Carpartner aaO; vgl. auch Bunte, WuW 1997, 857, 860; derselbe NJW 1999, 93, 96). Es liegt danach insbesondere bei solchen Vereinbarungen vor, die nach der Zielsetzung der Beteiligten den zwischen ihnen bestehenden potentiellen oder tatsächlichen Wettbewerb beschränken (BGH, Beschl. v. 1.12.1981 - KRB 3/79, WuW/E 1871, 1878 - Transportbeton-Vertrieb I; Urt. v. 27.5.1986 - KZR 32/84, WuW/E 2285, 2287 - Spielkarten; WuW/E DE-R 115 - Carpartner; vgl. auch Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 Rdn. 43; K. Schmidt, ZHR 149 (1985), 1, 6 f.; ders. AG 1998, 551, 557 f.). Diesen Gedanken greift die Neufassung des § 1 GWB auf, die insoweit daher trotz des unterschiedlichen Wortlauts eine sachlich andere Regelung nicht enthält.

Beschränkungen dieser Art hat das Kammergericht zu Recht dem Beschluß des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995 entnommen. Mit ihm sollte die Teilnahme gewerblich organisierter Spielgemeinschaften im gesamten Bundesgebiet und damit auch in den Bezirken der Blockgesellschafter unterbunden werden, die von der Tätigkeit der gewerblichen Organisatoren solcher Gemeinschaften profitierten. Zu diesem Zweck wurde mit dem Beschluß eine Verpflichtung zur Koordinierung des Verhaltens aller Blockgesellschafter gegenüber solchen Organisatoren verbindlich vorgeschrieben mit der Folge, daß insoweit die bisher bestehende Freiheit der Blockgesellschafter zum Vertragsschluß mit solchen Spielgemeinschaften beseitigt wurde. Damit verhindert die beabsichtigte und beschlossene Regelung ein unterschiedliches Auftreten der Blockgesellschafter gegenüber gewerblich organisierten Spielgemeinschaften und schließt damit zugleich einen insoweit bestehenden Wettbewerb aus.

c) In diesem mit einer Durchführung des Beschlusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 30. Mai 1995 verbundenen vollständigen Ausschluß gewerblich organisierter Spielgemeinschaften von der Teilnahme an den Ausspielungen bei Lotto und Toto hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs gesehen. Nach seinen von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandeten tatrichterlichen Feststellungen bilden die gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften auf dem gesamten, durch das Angebot des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Wettbewerber und der von ihnen eröffneten Teilnahmemöglichkeiten gebildeten Markt einen Faktor von nicht unerheblichem Gewicht. Der von ihnen vermittelte Umsatz liegt in der Größenordnung von 174 bis 273 Mio. DM bezogen auf das Jahr 1994. Das entspricht einem Marktanteil von 2 bis 3 %. In dieser Größenordnung müßten bei Aufrechterhaltung der Wettbewerbsbeschränkung die Blockgesellschafter Verluste hinnehmen, die bisher die Einsätze dieser Organisatoren angenommen haben. Bei diesen Zahlen ist, wie das Kammergericht zutreffend entschieden hat, die Größenordnung einer lediglich theoretisch denkbaren Marktbeeinflussung, deren Berücksichtigung mit dem Merkmal der Spürbarkeit ausgeschlossen werden soll, deutlich überschritten.

d) Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Beschränkung des Wettbewerbs unter den Blockgesellschaftern sei jedenfalls im Hinblick auf die Wahrnehmung der ihnen übertragenen Aufgaben bei der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt, kann nicht beigetreten werden. Insoweit kann mit dem Kammergericht offengelassen werden, ob die Blockgesellschafter angesichts der von ihnen nach den tatrichterlichen Feststellungen umfangreich betriebenen Werbung für die Teilnahme an den von ihnen veranstalteten Lotterien und Sportwetten dem erhobenen Anspruch genügen. Als Maßnahme zum Zwecke der Gefahrenabwehr ist die vorliegende Beschränkung des Wettbewerbs schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil die Abwehr dieser Gefahren als Aufgabe weder dem Deutschen Lotto- und Totoblock noch seinen Gesellschaftern übertragen ist, sondern diese – wie bereits oben ausgeführt – allenfalls ein von den Ländern zu diesem Zweck eingesetztes Mittel bilden. Hinzu kommt weiter, daß der Deutsche Lotto- und Totoblock und seine Gesellschafter bundesweit wirkende Maßnahmen der polizeirechtlichen Gefahrenabwehr selbst dann, wenn diese ihnen übertragen worden wäre, allenfalls dann treffen könnten, wenn diese den Vorstellungen der jeweils zuständigen Träger staatlicher Gewalt entsprechen. Zu Recht hat bereits das Kammergericht darauf hingewiesen, daß die Länder die zunächst ihnen zustehende hoheitliche Regelungsbefugnis bei polizeirechtlichen Maßnahmen nicht in der Weise antizipiert auf einen privaten Träger übertragen können, daß dieser auch gegen ihren Willen Maßnahmen der Gefahrenabwehr trifft. Eine hoheitliche Regelung, die ein polizeirechtliches Verbot der Teilnahme von gewerblich organisierten Spielgemeinschaften auch für das Gebiet solcher Bundesländer ausspricht, die eine solche Regelung nicht für erforderlich halten oder aus anderen Gründen nicht vornehmen wollen, wäre daher selbst dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Bundesländer Kompetenzen zum Erlaß solcher Verbote auf eine für alle handelnde Person des Privatrechts übertragen könnten. Das verbietet es zugleich, mit der Übertragung derartiger Kompetenzen eine Beschränkung des Wettbewerbs zu rechtfertigen, die eine einem solchen polizeirechtlichen Verbot gleichkommende Wirkung aufweist. Im Rahmen des § 1 GWB kann eine solche Rechtfertigung jedenfalls nicht weiter reichen als die zugrundeliegende öffentlich-rechtliche Regelungskompetenz. Läßt sich auf deren Grundlage ein Eingriff in die Regelungskompetenz der beteiligten Bundesländer nicht stützen, kommt diese auch zur Rechtfertigung einer gleichwirkenden privatrechtlichen Maßnahme nicht in Betracht.

Eine Rechtfertigung der Wettbewerbsbeschränkungen im Hinblick auf den Zweck des dem Deutschen Lotto- und Totoblock zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrages hat das Kammergericht zu Recht verneint. Dabei hat es zutreffend darauf hingewiesen, daß der – unterstellt kartellrechtsneutrale – Zweck dieser Vereinbarung, eine einheitliche Ausspielung im gesamten Bundesgebiet unter entsprechender Steigerung der Gewinnmöglichkeiten zu schaffen, die Durchführung der im Beschluß vom 30. Mai 1995 vorgesehenen Beschränkungen nicht erfordert.

III. Die Anschlußrechtsbeschwerde der weiteren Verfahrensbeteiligten zu 6 (Beigeladene zu 3) ist unzulässig und daher zu verwerfen. Sie richtet sich allein gegen die Kostenentscheidung des Kammergerichts. Da das gegen dessen Beschluß gerichtete Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt, findet in diesem Rahmen eine Überprüfung der Kostenentscheidung nicht statt. Für deren isolierte Überprüfung ist das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht eröffnet. Nach § 74 GWB n.F (§ 73 GWB a.F.) ist die Rechtsbeschwerde nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse der Oberlandesgerichte eröffnet. Daraus hat der Senat bereits für die bisher geltende Fassung des Gesetzes abgeleitet, daß die vom Beschwerdegericht getroffene Kostenentscheidung als solche der Rechtsbeschwerde nicht unterliegt (vgl. Beschl. v. 23.2.1988 - KVR 6/87, WuW/E 2478, 2479 - Coop-Wandmaker). Das schließt zugleich eine allein auf die Abänderung dieser Kostenentscheidung gerichtete Anschlußrechtsbeschwerde aus. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf Entscheidungen zur Hauptsache ist Ausdruck des Willens des Gesetzgebers, Entscheidungen der Oberlandesgerichte über die Verteilung und Erstattung der Kosten keiner weiteren Überprüfung zu unterwerfen. Das entspricht den Regelungen im sonstigen Verfahrensrecht, nach dem eine derartige Überprüfung sogar dann ausgeschlossen ist, wenn die mit dem Rechtsmittel angegriffene Kostenentscheidung nicht in der für diese üblichen Form ergangen ist. So ist im Hinblick auf diese Grundentscheidung des Gesetzgebers eine Kostenverteilung nach § 91a ZPO in einer Entscheidung eines Oberlandesgerichts auch dann einer Überprüfung nicht zugänglich, wenn sie nicht in der üblichen Form durch Beschluß, sondern als Teil eines im übrigen mit der Revision anfechtbaren Urteils ergangen ist (BGHZ 113, 362, 364; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.9.1996 - IX ZB 70/96, MDR 1996, 1295). Für das Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem jetzt maßgeblichen Recht des GWB gilt nichts anderes.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB n.F..