BGH Beschluss vom 14.07.2003 - NotZ 45/02

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ablehnung der Bestellung eines Notarvertreters. Anwaltsnotar

Leitsatz (redaktionell)

An einer Beschwer fehlt es, wenn der Rechtsmittelführer sich allein gegen die Entscheidungsgründe wendet und lediglich denselben Entscheidungstenor mit einer anderen Begründung erstrebt. Eine dahingehende sofortige Beschwerde ist unzulässig.

Normenkette

AVNot § 10 Abs. 1 S. 3

Verfahrensgang

OLG Bremen (Beschluss vom 28.11.2002)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des 2. Notarsenats des Hanseatischen OLG in Bremen v. 28.11.2002 wird verworfen.

Der Antragsgegner hat die dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

10.000 Euro

festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar in B. . Mit Schreiben v. 22.5.2002 bat er den Antragsgegner, ihm wegen der Wahrnehmung auswärtiger anwaltlicher Termine am 28. und 29.5.2002 für die Zeit v. 27. bis einschließlich 30.5.2002 einen Notarvertreter zu bestellen. Der 27. und 30.5.sollten als Reisetage dienen. Dem Antrag wurde durch Bescheid v. 24.5.2002 nur für den 27. und 30.5.entsprochen. Die Bestellung eines Vertreters für den 28. und 29.5.2002 lehnte der Antragsgegner ab, weil die Wahrnehmung anwaltlicher Termine nach § 10 Abs. 1 S. 3 der Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot) v. 4.7.2001 (Amtsbl. S. 525) keinen Fall der Verhinderung i. S. v. § 39 Abs. 1 BNotO darstelle.

Der Antragsteller hat gegen den Bescheid des Antragsgegners v. 24.5.2002 gerichtliche Entscheidung beantragt mit dem Ziel festzustellen, dass die Ablehnung der Vertreterbestellung für den 28. und 29.5.2002 rechtswidrig gewesen sei.

Das OLG hat dem Antrag durch Beschl. v. 28.11.2002 stattgegeben. Es hat den Bescheid schon deshalb für rechtswidrig gehalten, weil nicht zu erkennen sei, dass der Antragsgegner das ihm durch § 39 Abs. 1 S. 1 BNotO eingeräumte Ermessen überhaupt ausgeübt habe. Zwar bestimme § 10 Abs. 1 S. 3 AVNot, dass die Aufsichtsbehörde bei einer Inanspruchnahme des Notars durch anwaltliche Tätigkeiten i. d. R. keinen Vertreter zu bestellen habe. Aber selbst nach dieser engen Vorschrift habe das Ermessen dahin ausgeübt werden müssen, weshalb im konkreten Fall trotz der kurzen Abwesenheit des Antragstellers von nur vier Tagen die Vertreterbestellung nicht für den gesamten Zeitraum habe bewilligt werden können. Dies sei nicht geschehen, jedenfalls im Bescheid v. 24.5.2002 nicht dargelegt. Im Übrigen kollidiere § 10 Abs. 1 S. 3 AVNot mit der bremischen Ausgestaltung des Notariats als Anwaltsnotariat, weshalb sich die strikte Anwendung dieser Bestimmung durch den Antragsgegner verbiete. Sie wirke sich als Hemmnis für eine geordnete Rechtspflege aus. Es stelle sich auch die Frage, ob die strikte Anwendung der Bestimmung nicht ein im Wege der Verwaltungsanordnung unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Anwaltsnotars sei.

Gegen den Beschluss des OLG hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt. Er erstrebt damit nicht die Aufhebung des Beschlusses und die Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung, sondern die Feststellung, dass sein Bescheid v. 24.5.2002 den Antragsteller nicht deshalb in seinen Rechten verletze, weil § 10 Abs. 1 S. 3 AVNot höherrangigem Recht widerspreche. Der Antragsgegner stimmt dem OLG darin zu, dass der Bescheid wegen fehlender Ermessensausübung im konkreten Fall rechtswidrig gewesen sei. Er wendet sich nur gegen die weitere Begründung der Entscheidung, die strikte Anwendung von § 10 Abs. 1 S. 3 AVNot sei mit der Ausgestaltung des Notariats als Anwaltsnotariat nicht vereinbar. Er befürchtet, das OLG werde auch in künftigen Fällen diese Rechtsansicht vertreten.

Der Antragsteller hält die sofortige Beschwerde mangels Beschwer für unzulässig und hilfsweise für unbegründet, weil die vom Antragsgegner beanstandete Rechtsauffassung des OLG zutreffend sei.

II. Die sofortige Beschwerde ist unzulässig, weil der Antragsgegner mit seinem Rechtsmittel nicht die Beseitigung der durch den angefochtenen Beschluss geschaffenen Beschwer erstrebt. Da das Rechtsmittel unzulässig ist, kann hierüber ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (BGH BGHZ 44, 25 ff.).

1. An einer Beschwer fehlt es, wenn der Rechtsmittelführer sich allein gegen die Entscheidungsgründe wendet und lediglich denselben Entscheidungstenor mit einer anderen Begründung erstrebt (BGH, Beschl. v. 24.11.1997 - NotZ 9/97, unter II 1, nicht veröffentlicht; Urt. v. 2.3.1994 - XII ZR 207/92, MDR 1995, 718 = NJW 1994, 2697 unter 2 a aa).

2. So liegt es hier. Gegenstand des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung ist der Antrag des Antragstellers festzustellen, dass der Bescheid des Antragsgegners v. 24.5.2002 rechtswidrig gewesen ist. Dass dies der Fall ist, hat das OLG auch nach Auffassung des Antragsgegners im Ergebnis zu Recht ausgesprochen. Der Bescheid war schon deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner - wie er einräumt - sein Ermessen im konkreten Fall überhaupt nicht ausgeübt hatte. Diese Begründung trägt den angefochtenen Beschluss. Die weiteren Ausführungen des OLG sind danach ersichtlich nicht entscheidungserhebliche Hilfserwägungen ("im Übrigen"), die den Antragsgegner nicht beschweren. Sie hindern ihn nicht daran, in künftigen Fällen an seiner Auslegung von § 39 Abs. 1 BNotO festzuhalten und einen etwaigen ihm nachteiligen Beschluss des OLG im Beschwerdeverfahren überprüfen zu lassen, wenn die streitige Rechtsfrage entscheidungserheblich ist. Vorsorglich werden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Senat durch Beschl. v. 31.3.2003 (BGH, Beschl. v. 31.3.2003 - NotZ 31/02, BGHReport 2003, 839 = MDR 2003, 839) entschieden hat, die Aufsichtsbehörde sei nicht im Sinne einer Ermessensbindung verpflichtet, gem. § 39 Abs. 1 S. 1 BNotO einen Notarvertreter zu bestellen, wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätigkeit verhindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben.

3. Eine Beschwer des Antragsgegners lässt sich auch nicht, wie er wohl meint, aus der Rechtsprechung des Senats zur ausnahmsweisen Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags herleiten (vgl. BGH, Beschl. v. 2.12.2002 - NotZ 11/02, BGHReport 2003, 579 = NJW-RR 2003, 270 unter II 1 m. w. N.). Diese Rechtsprechung dient allein dazu, einem Antragsteller gegen Maßnahmen der Justizverwaltung den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten effektiven Rechtsschutz zu verschaffen.

Fundstellen

BGHR 2003, 1235