BGH Beschluss vom 18.03.2016 - V ZR 266/14 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

Bei dem Zweiten Senat des BAG wird angefragt, ob dieser daran festhält, dass eine bayerische Gemeinde durch ihren ersten Bürgermeister nur dann wirksam vertreten wird, wenn die nach der gemeindeinternen Kompetenzverteilung für die Rechtshandlung erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats erfolgt ist.

Normenkette

GO BY Art. 38 Abs. 1

Verfahrensgang

OLG Nürnberg (Entscheidung vom 28.10.2014; Aktenzeichen 4 U 1900/13)

LG Ansbach (Entscheidung vom 16.08.2013; Aktenzeichen 2 O 1474/11 Öff)

Tenor

1. Bei dem Zweiten Senat des BAG wird angefragt, ob dieser daran festhält, dass eine bayerische Gemeinde durch ihren ersten Bürgermeister nur dann wirksam vertreten wird, wenn die nach der gemeindeinternen Kompetenzverteilung für die Rechtshandlung erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats erfolgt ist.

2. Der Wert des Streitgegenstands wird für die Revisionsinstanz auf 25.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Rz. 1

Die Klägerin ist eine Große Kreisstadt in Bayern. Im Zuge der Verlegung zweier Bundesstraßen erwarb die beklagte Bundesrepublik Deutschland von einem Dritten im Jahr 1986 ein Grundstück, an dem eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Gestalt eines Rohrleitungsrechts zugunsten der Klägerin bestand. Ausweislich der Bestellungsurkunde war die Klägerin verpflichtet, im Falle einer Wegmessung nicht betroffener Grundstücksteile die Pfandfreigabe zu erklären.

Rz. 2

Aus Neuvermessungen ging u.a. ein Grundstück hervor, auf dem eine durch die Dienstbarkeit gesicherte Rohrleitungstrasse der Klägerin die Bundesstraße B 2 unterquert (Flurstück Nr. 2394/1). Am 30.4.1997 erklärte der damalige Oberbürgermeister der Klägerin als deren Vertreter gegenüber einem Notar u.a. für dieses Grundstück die Pfandfreigabe. Daraufhin wurde das Rohrleitungsrecht im Grundbuch gelöscht. Als die Leitung im Jahr 2009 wegen Baumaßnahmen der Beklagten tiefer gelegt werden sollte, wurde die fehlende dingliche Sicherung der auf dem Flurstück Nr. 2394/1 verlaufenden Leitung bemerkt.

Rz. 3

Die auf Wiedereintragung der Grunddienstbarkeit gerichtete Klage der Gemeinde hat das LG abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das OLG ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

II.

Rz. 4

Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) i.d.F. vom 5.12.2012 ist eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf die zu begründende Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält. Infolgedessen ist zunächst die aus dem Tenor ersichtliche Anfrage an den Zweiten Senat des BAG zu richten.

Rz. 5

1. Nach Ansicht des erkennenden Senats stützt das Berufungsgericht den Grundbuchberichtigungsanspruch gem. § 894 BGB zu Unrecht darauf, dass die durch den Oberbürgermeister erklärte Pfandfreigabe die Klägerin in Ermangelung des hierfür erforderlichen Gemeinderatsbeschlusses nicht nach Art. 38 Abs. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) binde und das Rohrleitungsrecht infolgedessen fortbestehe. Daher möchte der Senat die Entscheidung aufheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Rz. 6

2. Daran sieht er sich aber gehindert, weil er von der Rechtsprechung des BAG abwiche.

Rz. 7

a) Nach dem Urteil des BAG vom 8.12.1959 (3 AZR 348/56, juris Rz. 25) kann aus Art. 38 Abs. 1 BayGO nicht geschlossen werden, dass dem ersten Bürgermeister - der in einer Großen Kreisstadt wie der Klägerin gem. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayGO die Amtsbezeichnung Oberbürgermeister führt - unabhängig von seiner Zuständigkeit im internen Bereich eine die Gemeinde bindende Vertretungsmacht nach außen eingeräumt wird. Daher binde eine durch den ersten Bürgermeister erklärte Kündigung eines leitenden Angestellten die Gemeinde nur dann, wenn der erste Bürgermeister aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses, eines Beschlusses eines sonst zuständigen Ausschusses oder im Rahmen seiner eigenen Zuständigkeit gehandelt habe. Dagegen hat der BGH diese Rechtsfrage für das bayerische Kommunalrecht bislang offen gelassen (BGH vom 20.2.1979 - VI ZR 256/77, NJW 1980, 115; Beschl. v. 25.4.2006 - 1 StR 539/05, wistra 2006, 306; Urt. v. 11.6.1992 - VII ZR 110/91, NJW-RR 1992, 1435 f. zu Art. 35 Abs. 1 BayLKrO).

Rz. 8

b) Eine entstehende Divergenz gäbe Anlass zu einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Die Vorlagepflicht erstreckt sich nämlich auf Entscheidungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes am 1.7.1968 ergangen (GmSOGB, BVerwGE 39, 355, 360; Pietzner in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Anh. zu § 11 Rz. 10 [Stand Oktober 2015]; Zimmermann in MünchKomm/ZPO, 4. Aufl., Vorbem. zu §§ 123 ff. GVG Rz. 6; a.A. BFHE 165, 569, 576) und nicht als überholt anzusehen sind (vgl. dazu BVerwGE 66, 359, 360).

Rz. 9

c) Die vorgeschaltete Anfrage ist gem. § 11 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 RsprEinhG an den Zweiten Senat des BAG zu richten. Denn die Entscheidung des Dritten Senats, von der abgewichen werden soll (BAG, Urt. v. 8.12.1959 - 3 AZR 348/56, juris), betraf im Schwerpunkt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Chefarztes als leitendem Angestellten. Hierfür wäre nunmehr der Zweite Senat zuständig (Ziff. B. 2.1 des GVP 2016). Zudem ist der Zweite Senat der Rechtsauffassung des Dritten Senats hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung des Art. 35 Abs. 1 der Landkreisordnung für den Freistaat Bayern beigetreten (Urteil vom 18.10.1990 - 2 AZR 157/90, juris Rz. 24 - obiter dictum).

Rz. 10

3. Die Rechtsfrage ist entscheidungserheblich.

Rz. 11

a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der Oberbürgermeister der Klägerin nach der gemeindeinternen Zuständigkeitsverteilung nicht befugt war, die Pfandfreigabe zu erklären.

Rz. 12

aa) Die Befugnis ergibt sich nicht aus Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO.

Rz. 13

(1) Nach dieser Bestimmung erledigt der erste Bürgermeister in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erfasst dies nur solche Geschäfte der laufenden Verwaltung, die in mehr oder weniger gleichmäßiger Wiederkehr vorkommen und nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2008 - II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rz. 32; BGH, Urt. v. 4.12.2003 - III ZR 30/02, BGHZ 157, 168, 174; BGH, Urt. v. 20.9.1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 173; BGH, Urt. v. 16.11.1978 - III ZR 81/77, NJW 1980, 117).

Rz. 14

(2) Hiernach ist die Pfandfreigabe keine laufende Angelegenheit. Bezogen auf das Flurstück 2394/1 bestand keine Verpflichtung zur Aufgabe des Rohrleitungsrechts, das die gemeindliche Wasserversorgung absicherte und aus diesem Grund erhebliche finanzielle Bedeutung hatte. Infolgedessen fehlt es schon an der "mehr oder weniger gleichmäßigen Wiederkehr" oder - mit anderen Worten - dem Routinecharakter der Angelegenheit. Dass der Oberbürgermeister irrtümlich davon ausging, die Leitung verlaufe nicht auf dem Flurstück 2394/1, begründet seine Zuständigkeit nicht.

Rz. 15

bb) Auch eine Eigenentscheidungsbefugnis, die sich aus § 10 Abs. 2 Unterabs. 5 der Geschäftsordnung des Stadtrats der Klägerin ableitet, verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler. Danach "fallen unter die laufenden Angelegenheiten die Entscheidung über den Erwerb, Veräußerung oder Verpfändung von Vermögensgegenständen (insb. von Grundstücken) bis zu einem Wert von 30.000 DM (...)". Eine "Veräußerung" in diesem Sinne umfasst lediglich entgeltliche Verträge und deren Vollzug, nicht aber die Aufgabe eines dinglichen Rechts in vermeintlicher Erfüllung einer tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht.

Rz. 16

b) Die Pfandfreigabe ist nicht gem. § 134 BGB nichtig. Zwar stellt Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO, wonach die Gemeinde Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußern darf, ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2013 - V ZR 122/12, NJW 2013, 3779 Rz. 15). Die Pfandfreigabe ist aber - wie ausgeführt - keine Veräußerung. Die Nichtigkeit ergibt sich auch nicht aus dem in Art. 75 Abs. 3 Satz 1 BayGO enthaltenen Verbot, wonach die Verschenkung und die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen unzulässig sind. Eine Schenkung liegt schon deshalb nicht vor, weil es an der hierfür gem. § 516 Abs. 1 BGB erforderlichen Einigung über eine unentgeltliche Zuwendung fehlt. Aber auch die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen, zu der u.a. einseitige Rechtsakte zählen sollen (BayObLGZ 1983, 85, 89 f.), setzt voraus, dass sich die Gemeinde der Unentgeltlichkeit bewusst ist (vgl. BayObLGZ 1995, 225, 226 f.). Irrtumsfälle wie der vorliegende werden nicht erfasst, sondern können nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts sowie Bereicherungsansprüche zur Folge haben.

Rz. 17

c) Mit der Frage, ob die von der Klägerin am 6.5.2010 erklärte Anfechtung der Pfandfreigabe einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB begründet, hat sich das Berufungsgericht bislang nicht befasst und insb. keine Feststellungen zu der von dem LG verneinten Einhaltung der Frist des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen. Da die Anfechtung jedenfalls nicht durch Zeitablauf ausgeschlossen war (Art. 229 § 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 EGBGB, § 121 Abs. 2 a.F., § 121 Abs. 2 n.F. BGB), wäre dies nachzuholen.

III.

Rz. 18

Nach Auffassung des erkennenden Senats wird dem ersten Bürgermeister durch Art. 38 Abs. 1 BayGO eine umfassende Vertretungsmacht im Außenverhältnis eingeräumt.

Rz. 19

1. Für das Kommunalrecht anderer Bundesländer entspricht es ständiger Rechtsprechung des BGH, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des Bürgermeisters (bzw. des Landrats) im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Die Gemeinde wird durch seine Erklärungen grundsätzlich auch dann verpflichtet, wenn es an einem erforderlichen Beschluss der Gemeindevertretung fehlt (BGH, Urteil vom 20.4.1966 - V ZR 50/65, MDR 1966, 669: Baden-Württemberg; BGH, Urt. v. 16.11.1978 - III ZR 81/77, NJW 1980, 117, 118: Rheinland-Pfalz; BGH, Urt. v. 20.9.1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 169 f.: Nordrhein-Westfalen; BGH, Urt. v. 6.3.1986 - VII ZR 235/94, BGHZ 97, 224, 226: Saarland; BGH, Urt. v. 17.4.1997 - III ZR 98/96, VersR 1998, 118; BGH, Urt. v. 4.11.1997 - VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 93 f.: DDR-Kommunalverfassung). Dies orientiert sich an der im Kommunalrecht anerkannten strikten Unterscheidung zwischen interner Willensbildung und externer Vertretungsbefugnis (BGH, Urt. v. 17.4.1997 - III ZR 98/96, VersR 1998, 118 m.w.N.) und an der herrschenden Meinung für die Vertretung juristischer Personen des Zivilrechts durch ihre Organe (BGH, Urt. v. 20.2.1979 - VI ZR 256/77, NJW 1980, 115). Von einer unbeschränkten Vertretungsmacht des Bürgermeisters geht auch das BAG für die Länder Baden-Württemberg (BAGE 47, 179, 184 f.) und Sachsen (NJW 2002, 1287, 1289) aus.

Rz. 20

2. Ob diese Erwägungen auf das bayerische Kommunalrecht übertragbar sind, ist umstritten.

Rz. 21

a) In ständiger Rechtsprechung verneinen die bayerischen Gerichte - wie das Berufungsgericht - eine unbeschränkte Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters (vgl. BayObLGZ 1952, 271 ff.; 1971, 252, 256; 1974, 81, 84; 1974, 374, 376; 1986, 112; 1997, 37, 41; BayObLG, BayVBl. 1973, 131, 313; 1974, 706; 1998, 122; BayVerfGH 25, 27, 43; VGH Bay., BayVBl. 2012, 177 Rz. 30; 2012, 341; OLG München, MittBayNot 2009, 222 f.; 2012, 248 ff.; Beschl. v. 18.6.2010 - 34 Wx 65/10, juris Rz. 7; Beschluss vom 28.1.2013 - 34 Wx 390/12, juris Rz. 9; offen gelassen durch BayObLG, BayVBl. 1999, 473). Art. 38 Abs. 1 BayGO begründe lediglich dessen Vertretungsrecht, nicht aber seine Vertretungsmacht. Letztere ergebe sich aus Art. 37 BayGO, sofern das Rechtsgeschäft unter den dort genannten Voraussetzungen in seinen eigenen Zuständigkeitsbereich falle. Soweit dagegen der Gemeinderat als willensbildendes Organ der Gemeinde zu entscheiden habe (Art. 29 BayGO), werde die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters erst durch einen entsprechenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss begründet (vgl. nur BayObLGZ 1974, 81, 84; BayObLG, BayVBl. 1974, 706). Insoweit sei der erste Bürgermeister bloßes Vollzugsorgan (Art. 36 Abs. 1 BayGO). Die Rechtsprechung des BGH zu anderen Bundesländern sei wegen der Eigenständigkeit des jeweiligen Gemeinderechts nicht auf Bayern zu übertragen. Die jahrzehntelang dauernde tatsächliche Übung und in Bayern herrschende Meinung könne sich nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Gesetzesmaterialien und das Herkommen stützen (vgl. nur BayObLGZ 1986, 112, 114 f.; 1997, 37, 41). Entgegen dieser internen Zuständigkeitsverteilung vorgenommene zivilrechtliche Rechtsgeschäfte seien nach §§ 177 ff. BGB schwebend unwirksam (VGH Bay., BayVBl. 2012, 177 Rz. 30 m.w.N.).

Rz. 22

Dieser Ansicht folgen Teile der Rechtsliteratur (Masson, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Anm. 2; Steiner in Berg/Knemeyer/Papier/Steiner, Staats- und Verwaltungsrecht in Bayern, 6. Aufl., S. 137, 145; Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 29 BayGO Rz. 25 [Stand Dezember 2014] und Art. 38 BayGO Rz. 3 [Stand November 2013]; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 19 Rz. 85; Schaub in Bauer/v. Oefele, GBO, 3. Aufl., AT VII Rz. 327 ff.; Wachsmuth in Schulz/Wachsmuth/Zwick, Kommunalverfassungsrecht Bayern, Art. 38 BayGO Anm. 2.2 [Stand Juni 2013], anders allerdings Art. 36 BayGO Anm. 3.5 [Stand Mai 2015]; Boley, BayBgm 1953, 244 f. und 267; Wegmann, BayKommP 1997, 313, 316).

Rz. 23

b) In weiten Teilen der Rechtsliteratur wird die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters dagegen im Grundsatz als unbeschränkt angesehen (Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Erl. 2.1 [Stand Oktober 2013]; Prandl/Zimmermann/Büchner/Pahlke, Kommunalrecht in Bayern, Art. 38 GO Anm. 1.1 [Stand März 2015]; Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 38 BayGO Rz. 3 [Stand Juli 2015]; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982, Rz. 257 Fn. 86; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl., Rz. 369 und 433; Lange, Kommunalrecht, 2013, Kap. 8 Rz. 166 ff.; Lissack, Bayerisches Kommunalrecht, 3. Aufl., § 4 Rz. 36; Becker in: Becker/Heckmann/Kempen/Mansen, Öffentliches Recht in Bayern, 6. Aufl., Rz. 166; Burgi, Kommunalrecht, 3. Aufl., S. 173 f.; Schoch/Röhl, Kommunalrecht in: Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl., Rz. 147 Fn. 448; Berroth, Die Vertretung der Gemeinde nach außen, 1964, S. 71 f.; Fritz, Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden, 1983, S. 63 f.; Karstendiek, Vertretungsmängel bei öffentlichen Auftraggebern, 1990, S. 63 ff.; Habermehl, DÖV 1987, 144, 147 Fn. 23; Reuter, DtZ 1997, 15, 16; Brötel, NJW 1998, 1676, 1679 ff.).

Rz. 24

3. Nach Ansicht des Senats sprechen die besseren Argumente für die zweite Auffassung. Richtig ist zwar, dass durch Auslegung der die Vertretung regelnden Normen zu ermitteln ist, ob Beschränkungen Außenwirkung haben. Die Regelungen der bayerischen Gemeindeordnung weisen aber keine Besonderheiten auf, die eine von der Rechtslage in den anderen Bundesländern abweichende Reichweite der Vertretungsmacht des Bürgermeisters rechtfertigen könnten.

Rz. 25

a) Unter der Überschrift "Verpflichtungsgeschäfte; Vertretung der Gemeinde nach außen" regelt Art. 38 Abs. 1 BayGO, dass der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertritt. Nur dieser (und nicht der Gemeinderat) kann für die Gemeinde nach außen handeln. Aus dem Wortlaut der Norm ergeben sich keine Einschränkungen der Vertretungsbefugnis. Danach begründet sie im Zweifel nicht nur ein formelles Vertretungsrecht, sondern eine unbeschränkte organschaftliche Vertretungsmacht (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.1977 - II ZR 236/75, MDR 1978, 388 f.) oder - mit anderen Worten - die materielle Befugnis zur Betätigung des betreffenden Geschäfts im Außenverhältnis.

Rz. 26

b) Die systematische Auslegung ergibt nichts Gegenteiliges. Die Vorschriften der bayerischen Gemeindeordnung, die die Zuständigkeit von Gemeinderat und erstem Bürgermeister abgrenzen (Art. 29, 30 Abs. 2, Art. 36, 37 BayGO), regeln lediglich die gemeindeinterne Kompetenzverteilung. Insbesondere trifft Art. 36 Satz 1 BayGO, wonach der erste Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats vollzieht, keine Aussage über die in Art. 38 Abs. 1 BayGO eigenständig geregelte Vertretung der Gemeinde nach außen. Der Bestimmung lässt sich auch nicht entnehmen, dass der erste Bürgermeister "bloßes Vollzugsorgan" ist. In Art. 29 BayGO wird er wie der Gemeinderat ausdrücklich als Hauptorgan bezeichnet. Als grundsätzlich gleichgewichtiges Hauptorgan neben dem Gemeinderat hat er einen eigenen, in Art. 37 BayGO positiv definierten Aufgabenbereich (Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Erl. 2.1 [Stand Mai 2006]; Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 29 BayGO Rz. 1 [Stand Juli 2015]; Gönnenwein, Gemeinderecht, 1963, S. 320 f.; ähnlich Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 29 BayGO Rz. 21 [Stand Dezember 2014]).

Rz. 27

c) Der Entstehungsgeschichte der bayerischen Gemeindeordnung lässt sich ein auf eine Beschränkung der Vertretungsmacht gerichteter Wille des Gesetzgebers nicht entnehmen.

Rz. 28

aa) Eine ausdrückliche Stellungnahme hierzu findet sich in den Gesetzesmaterialien nicht. Soweit in dem Regierungsentwurf zu Art. 39 Abs. 1 (entspricht Art. 38 Abs. 1 BayGO) ausgeführt wird, die Vertretung der Gemeinde im Rechtsverkehr sei herkömmlich Sache des ersten Bürgermeisters, der allerdings den betreffenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss dem Vertragspartner der Gemeinde oder dem beurkundenden Notar auf Verlangen nachzuweisen habe (Regierungsentwurf, Landtagsdrucksachen 1951/152 Beilage 1140, S. 35), ist dies unergiebig (a.A. BayObLGZ 1952, 271, 274). Denn der Entwurf erfuhr im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch umfangreiche Änderungen, durch die die Stellung des ersten Bürgermeisters gegenüber dem Gemeinderat deutlich gestärkt wurde. So wird der erste Bürgermeister in allen Gemeinden vom Volk gewählt (Art. 17 BayGO), während der Regierungsentwurf eine direkte Wahl nur in Gemeinden bis zu 20.000 Einwohnern und für größere Gemeinden die Wahl durch den Gemeinderat vorgesehen hatte (Art. 17 Abs. 1, Art. 35 Abs. 1 Satz 2). Art. 29 BayGO, wonach der Gemeinderat die Gemeinde verwaltet, soweit nicht der erste Bürgermeister selbständig entscheidet, erhielt die Überschrift "Hauptorgane" (vgl. Sitzungsprotokoll der 60. Sitzung des Landtags vom 19.12.1951, S. 1083, 1085). In Art. 30 Abs. 2 BayGO wurde die Passage eingefügt, wonach der Gemeinderat (nur) "im Rahmen des Art. 29" über alle Angelegenheiten bestimmt, für die nicht beratende Ausschüsse bestellt sind (Sitzungsprotokoll der 60. Sitzung des Landtags vom 19.12.1951, S. 1085). Dieser Einschub nimmt die in Art. 37 BayGO festgelegten selbständigen Befugnisse des ersten Bürgermeisters ausdrücklich vom Aufgabenbereich des Gemeinderates aus (Masson, a.a.O., Art. 30 BayGO Anm. 3; Hölzl/Rollwagen, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, Art. 30 Anm. 2). Schließlich wurde dem Gemeinderat auf Einwendung des Bayerischen Senats die ursprünglich in Art. 38 Abs. 2 Sätzen 2 und 3 des Entwurfs vorgesehene Möglichkeit genommen, den von dem ersten Bürgermeister getätigten dringlichen Anordnungen und unaufschiebbaren Geschäften vorbehaltlich entstandener Rechte Dritter die Genehmigung zu versagen (vgl. Protokoll der Plenarsitzung des Bayerischen Senats vom 11.1.1952, Anlage 5, S. 7 und Sitzungsprotokoll der 66. Sitzung des Landtags vom 18.1.1952, S. 1305 f., 1310).

Rz. 29

bb) Demgegenüber spricht der Vergleich mit den in dem Regierungsentwurf nicht erwähnten Vorgängerregelungen in den Gemeindeordnungen vom 17.10.1927 (GVBl. S. 293) und vom 18.12.1945 (GVBl. 1946 S. 225) eher für eine nunmehr unbeschränkte Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters im Außenverhältnis (Fritz, Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden, 1983, S. 64; a.A. BayObLGZ 1952, 271, 274). In diesen Vorgängerregelungen kam die außerhalb der Eigenentscheidungsbefugnis bestehende Abhängigkeit der Vertretungsmacht von der internen Willensbildung im Gesetzeswortlaut nämlich noch deutlich zum Ausdruck. Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 3 BayGO 1927 vollzog der erste Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats und vertrat "hierbei" den Gemeinderat (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayGO 1945: die Gemeinde) nach außen. Deshalb wurde ein solcher Beschluss als Voraussetzung der Vertretungsmacht angesehen (vgl. Stöhsel/Stenger, Die neue bayerische Gemeindegesetzgebung, 1929, Art. 17 BayGO Anm. 5; Woerner, Kommentar zur bayerischen Gemeindeordnung vom 17.10.1927, 1931, Art. 17 BayGO Anm. 11). Diese Einschränkung findet sich in der nunmehr geltenden Fassung des Art. 38 Abs. 1 BayGO gerade nicht mehr.

Rz. 30

d) Signifikante Unterschiede zu dem Kommunalrecht der anderen Bundesländer, die nur in Bayern die Annahme einer beschränkten Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters im Außenverhältnis erlauben könnten, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil entspricht die dualistische Struktur der bayerischen Kommunalverfassung derjenigen der baden-württembergischen Gemeindeordnung. Dieses Konzept der süddeutschen Kommunalverfassung ist in Abwandlungen inzwischen in den meisten Bundesländern übernommen worden (näher Wolff/Bachhof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, 7. Aufl., § 97 Rz. 7; Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 12. Aufl., Rz. 292). Auch der baden-württembergische Gemeinderat ist gem. § 24 Abs. 1 Satz 2 GO BW Hauptorgan der Gemeinde. Gleichwohl ist die Vertretungsmacht des Bürgermeisters gem. § 42 Abs. 1 Satz 2 GO BW unbeschränkt (vgl. BGH, Urt. v. 20.4.1966 - V ZR 50/65, MDR 1966, 669 sowie BAGE 47, 179 ff. zu § 37 Abs. 1 Satz 2 LKrO BW). Selbst für das frühere nordrhein-westfälische Kommunalverfassungsrecht, das eine Allzuständigkeit des Gemeinderats (§ 28 GO NRW a.F.) und eine entsprechend schwächere Stellung des Gemeindedirektors vorsah, war die umfassende Außenvertretungsmacht des Gemeindedirektors anerkannt (eingehend OLG Köln, DVBl. 1960, 816, 817 f. mit Anm. Roemer; BGH, Urt. v. 20.9.1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 169 zu §§ 28, 55 GO NRW i.d.F. von 1969).

Rz. 31

e) Entscheidend für die Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spricht - wie in den anderen Bundesländern auch - das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. BGH, Urt. v. 17.4.1997 - III ZR 98/96, VersR 1998, 118; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 207: sinnvolles Ordnungsprinzip).

Rz. 32

aa) Der Erklärungsempfänger - in der Regel der Bürger - muss sich auf die Vertretungsbefugnis des für die Gemeinde nach außen handelnden Organs verlassen können. Demgegenüber bleibt es der Gemeinde unbenommen, gegen ihr pflichtwidrig handelndes Organ beamtenrechtliche Sanktionen zu verhängen bzw. Schadensersatzforderungen geltend zu machen. Es erscheint unangemessen, das Risiko fehlerhaften Organhandelns dem Erklärungsempfänger aufzubürden, der die Vorgänge bei der internen Willensbildung als außenstehender Dritter in aller Regel nicht erkennen kann. Insbesondere wird ein ausreichender Schutz nicht dadurch gewährleistet, dass er von der für die Gemeinde handelnden Person den Nachweis ihrer Befugnis zur Vornahme des betreffenden Geschäfts verlangen kann (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.1977 - II ZR 236/75, MDR 1978, 388; a.A. BayObLGZ 1952, 271, 274; 1974, 374, 376; 1986, 112, 115 m.w.N.). Dabei verbleiben nämlich erhebliche Ungewissheiten. Wird dem Erklärungsempfänger die Ausfertigung eines Gemeinderatsbeschlusses vorgelegt (vgl. Art. 54 BayGO), müsste er überprüfen, ob dieser wirksam ist und das konkrete Rechtsgeschäft umfasst. Hat der Gemeinderat keinen Beschluss gefasst, kann eine schwierige Abgrenzung der gemeindeinternen Zuständigkeiten erforderlich sein, insb. im Hinblick auf die oft zweifelhafte Einordnung einer Rechtshandlung als Geschäft der laufenden Verwaltung (vgl. hierzu etwa BayObLGZ 1974, 374, 377). Dies ist umso problematischer, als sich die Gemeinde im Falle einer Fehleinschätzung unter Umständen noch Jahrzehnte später auf eine fehlende Vertretungsbefugnis des für sie handelnden Bürgermeisters berufen kann (vgl. z.B. BayObLG, MittBayNot 1997, 120 ff.).

Rz. 33

bb) Vor denselben praktischen Schwierigkeiten und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit stehen nach der bislang in Bayern herrschenden Meinung die dortigen Grundbuchämter. Sie dürfen Eintragungen in das Grundbuch nur dann vornehmen, wenn die Vertretungsbefugnis des ersten Bürgermeisters in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist. Dementsprechend betrifft ein großer Teil der oben unter III. 2a) zitierten Entscheidungen der bayerischen Gerichte die Frage, ob dieser Nachweis als erbracht anzusehen ist oder nicht (vgl. nur aus jüngerer Zeit OLG München, MittBayNot 2009, 222 f.; 2012, 248 ff.; Beschl. v. 18.6.2010 - 34 Wx 65/10, juris; Beschluss vom 28.1.2013 - 34 Wx 390/12, juris). Den Grundbuchämtern wird in diesem Zusammenhang ggf. die Auslegung von Gemeinderatsbeschlüssen abverlangt (vgl. z.B. OLG München, MittBayNot 2012, 248 ff.); sie haben strenge Anforderungen an die Beweisführung zu stellen und die Eintragung im Zweifel abzulehnen (BayObLGZ 1974, 374, 376 ff.). Nach der von dem Senat befürworteten Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO ist dieser Nachweis entbehrlich; es ist nicht Aufgabe der Grundbuchämter, die Einhaltung der gemeindlichen Zuständigkeitsordnung zu überwachen.

Rz. 34

f) Schließlich kann den Überlegungen des BayObLG, wonach die von den bayerischen Gerichten seit 1952 vorgenommene Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO zu der Entstehung von Gewohnheitsrecht geführt haben könnte (BayObLGZ 1986, 112, 115), nicht beigetreten werden. Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.11.2008 - V ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 Rz. 12; BVerfGE 122, 248, 269). Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil der BGH die Frage bereits 1966 für die sehr ähnlich gelagerte baden-württembergische Gemeindeordnung anders entschieden und dies im Jahr 1979 für Bayern ausdrücklich offen gelassen hat; zudem wurden in der Rechtsliteratur schon frühzeitig Bedenken im Hinblick auf den Verkehrsschutz erhoben (vgl. z.B. Walz in Peters, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 1. Aufl. [1956] Bd. I, S. 235, 266 f.).