BGH Beschluss vom 20.09.2000 - V ZB 58/99

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wohnungseigentumssache: Sondernutzungsrechtseinräumung durch Mehrheitsbeschluß sowie Grundlagen der Beschlußkompetenz sowie Ungültigkeit, Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Wohnungseigentümerbeschlüssen

Leitsatz (amtlich)

1. Ein Sondernutzungsrecht kann nur durch Vereinbarung, nicht auch durch bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschluß begründet werden. Der Wohnungseigentümerversammlung fehlt hierzu die absolute Beschlußkompetenz (teilweise Aufgabe BGH, 1970-05-21, VII ZB 3/70, BGHZ 54, 65 sowie Abgrenzung BGH, 1994-09-16, V ZB 2/93, BGHZ 127, 99 und BGH, 1995-05-04, V ZB 5/95, BGHZ 129, 329).

2. Durch Beschlußfassung können nur solche Angelegenheiten geordnet werden, über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz oder nach einer Vereinbarung die Wohnungseigentümer durch Beschluß entscheiden dürfen, anderenfalls bedarf es einer Vereinbarung.

3. WEG § 23 Abs 4 (juris: WoEigG), wonach ein Beschluß nur ungültig ist, wenn er für ungültig erklärt wurde, setzt voraus, daß die Wohnungseigentümer überhaupt durch Beschluß entscheiden durften.

4. Ein trotz absoluter Beschlußunzuständigkeit gefaßter Beschluß ist nichtig.

5. Der Beschluß in einer Angelegenheit, welche die Regelung des Gebrauchs (WEG § 15), der Verwaltung (§ 21 WEG) und der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (WEG § 22) betrifft, aber nicht mehr eine "ordnungsmäßige" Maßnahme zum Inhalt hat, ist nur anfechtbar.

Orientierungssatz

1. Weitere Zitierungen zu Leitsatz 1: vergleiche BGH, 1991-07-11, V ZB 24/90, BGHZ 115, 151; entgegen BayObLG München, 1973-10-09, BReg 2 Z 48/73, BayObLGZ 1973, 267; BayObLG München, 1990-05-30, BReg 2 Z 36/90, NJW-RR 1990, 1104; BayObLG München, 1991-05-08, BReg 2 Z 33/91, NJW-RR 1992, 81; BayObLG München, 1992-09-10, 2Z BR 74/92, NJW-RR 1993, 85; BayObLG München, 1993-11-04, 2Z BR 89/93, NJW 1995, 202; OLG Frankfurt, 1985-03-11, 20 W 152/84, OLGZ 1986, 38; OLG Hamm, 1997-02-13, 15 W 445/96, WE 1997, 384; OLG Köln, 1998-06-29, 16 Wx 86/98, NZM 1998, 979 und OLG Düsseldorf, 1998-10-07, 3 Wx 310/98, NZM 1999, 378; Bestätigung KG Berlin, 1986-11-17, 24 W 2614/86, NJW-RR 1987, 653; OLG Karlsruhe, 1990-01-30, 11 W 128/89, ZMR 1991, 33; OLG Köln, 1991-09-27, 16 Wx 60/91, NJW-RR 1992, 598 und OLG Köln, 1997-12-10, 16 Wx 250/97, WE 1998, 193.

2. Zitierungen zu Leitsatz 4: Bestätigung BayObLG München, 1984-07-25, BReg 2 Z 108/83, BayObLGZ 1984, 198; BayObLG München, 1985-10-10, BReg 2 Z 2/85, BayObLGZ 1985, 345 und BayObLG München, 1990-10-30, BReg 2 Z 122/90, BayObLGZ 1990, 312.

Normenkette

WEG § 10 Abs. 1, § 15 Abs. 1, § 23 Abs. 1, 4

Verfahrensgang

LG Berlin (Entscheidung vom 05.07.1999; Aktenzeichen 87 T244/99 (WEG))

AG Berlin-Schöneberg (Entscheidung vom 09.03.1999; Aktenzeichen 76 II (WEG) 209/98)

Gründe

I.

Die Beteiligten sind Wohnungseigentümer einer Wohnanlage, und zwar der Antragsteller zu 2 seit Dezember 1990, der Antragsteller zu 3 seit Oktober 1998 und die Antragsgegnerin seit August 1993. Die Antragsgegnerin hat die in ihrem Sondereigentum stehenden Räume an einen Gaststättenbetreiber verpachtet, der den zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgarten als Freischankfläche nutzt. Am 18. April 1989 beschloss die Wohnungseigentümerversammlung mit den Stimmen der Anwesenden mehrheitlich, der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin die Nutzung des Vorgartens im Rahmen des Lokalbetriebs zu genehmigen unter der "Voraussetzung" einer Einigung mit dem Verwaltungsbeirat und zwei weiteren, nicht anwesenden Wohnungseigentümern. Diese beiden Wohnungseigentümer und der Verwaltungsbeirat erklärten in der Folgezeit ihre Zustimmung unter bestimmten Auflagen, z.B. Errichtung einer schallschluckenden Markise. Ab 1992 beschwerte sich u.a. die Antragstellerin zu 1 über Lärmbelästigungen durch den Gaststättenbetrieb. In der Wohnungseigentümerversammlung vom 28. April 1998 wurde die Regelung erneut zur Abstimmung gestellt. Für den Antrag auf Aufhebung der Genehmigung zur Nutzung des Vorgartens ergab sich keine Stimmenmehrheit, wohl aber für einen Auftrag an den Verwaltungsbeirat, mit der Antragsgegnerin Vereinbarungen vorzubereiten, um die aufgetretenen Mängel abzustellen. Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin antragsgemäß verpflichtet, es zu unterlassen, den vor ihrem Sondereigentum gelegenen Vorgarten zum Betrieb einer Gaststätte zu nutzen. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige weitere Beschwerde möchte das Kammergericht zurückweisen. Es sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 1998 (NZM 1999, 378) gehindert und hat deshalb die Sache mit Beschluss vom 15. Dezember 1999 (NZM 2000, 137 = FGPrax 2000, 16) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1, 3 WEG, § 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).

Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, durch einen nicht angefochtenen und somit bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschluss könne ein Sondernutzungsrecht an Gemeinschaftsflächen nicht begründet werden. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (NZM 1999, 378) in einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung unter Bezugnahme auf die in BGHZ 54, 65 veröffentlichte Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 21. Mai 1970 die Auffassung vertreten, ein die Nutzung von Gemeinschaftseigentum zugunsten eines Wohnungseigentümers in Abweichung der Teilungserklärung regelnder bestandskräftiger Eigentümerbeschluss sei als "Ersatzvereinbarung" für alle Beteiligten verbindlich, auch wenn er der Allstimmigkeit bedurft hätte. Der Beschluss sei weder wegen Überschreitung der Regelungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft noch wegen eines Eingriffs in den dinglichen Kernbereich des Wohnungseigentums nichtig. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage.

III.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach § 45 Abs. 1 WEG, § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Der Senat tritt der Auffassung des vorlegenden Kammergerichts in Berlin bei.

Die Antragsteller können gemäß § 15 Abs. 3 WEG in Verbindung mit § 1004 Abs. 1 BGB von der Antragsgegnerin Unterlassung der alleinigen Nutzung des zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgartens durch den Gaststättenbetrieb verlangen. Dieser Gebrauch ist unzulässig, weil der durch den Eigentümerbeschluss erfolgte Ausschluss des Mitgebrauchs (1) unwirksam ist. An der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung wird insoweit nicht mehr festgehalten und der Anwendungsbereich der darauf beruhenden Rechtsprechung des Senats zur Gültigkeit von bestandskräftigen Mehrheitsbeschlüssen mit Vereinbarungsinhalt eingegrenzt (2). Der Eigentümerversammlung fehlte die Beschlusskompetenz (3). Dies macht den Beschluss nichtig (4), und zwar mit Wirkung ex tunc (5).

1. 1. In Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht legt der Senat den Eigentümerbeschluss vom 18. April 1989 in eigener Kompetenz (Senat, BGHZ 139, 288, 292) als Einräumung eines Sondernutzungsrechts an den Vorgartenbereichen zugunsten des Eigentümers der Teileigentumseinheit Nr. 3 aus. Die in dem Beschluss genannte "Voraussetzung" einer Einigung zwischen der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, dem Verwaltungsbeirat sowie zwei Wohnungseigentümern und einer Bekanntgabe des Verhandlungsergebnisses durch Rundschreiben ist eingetreten. Dass die in der Zustimmung genannten Auflagen teilweise nicht erfüllt worden sind, hat auf die Begründung des Sondernutzungsrechts keinen Einfluss, sondern hätte allenfalls zu einem Widerruf der Zustimmung berechtigt, der jedoch nicht erklärt worden ist. Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob, wie das vorlegende Gericht durchaus zutreffend in Erwägung zieht, in der in der Eigentümerversammlung vom 28. April 1998 erfolgten mehrheitlichen Ablehnung einer Aufhebung des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 nicht dessen positive Bestätigung zu sehen ist, weil die Eigentümerversammlung zugleich einen Beschluss gefasst hat, der die Aufrechterhaltung des Beschlusses vom 18. April 1989 gerade zur Voraussetzung hat (zur Beschlussqualität eines Negativbeschlusses vgl. Wenzel, Festschrift für Merle [2000] 353, 355, 361).

2. 2. Zu Recht nimmt das vorlegende Gericht weiterhin an, dass ein Sondernutzungsrecht durch einen bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung nicht begründet werden kann.

   1. a) Allerdings hat der früher für Entscheidungen über Vorlagen in Wohnungseigentumssachen zuständige VII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 21. Mai 1970 (BGHZ 54, 65) ausgeführt, dass ein Eigentümerbeschluss über die Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einem Kellerraum unter gleichzeitiger baulicher Veränderung nur ungültig ist, wenn er auf entsprechenden Anfechtungsantrag hin für ungültig erklärt wird. Die nicht auf die zugrundeliegende Fallgestaltung beschränkte Begründung sowie der Leitsatz der Entscheidung sind in der Folgezeit von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur als ein allgemeiner Rechtssatz verstanden und auf die Abänderung des Gesetzes oder der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss übernommen worden (vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 81, 83; 1993, 85, 86; NJW 1995, 202, 203; Demharter, MittBayNot 1996, 417; Sau-ren, NJW 1995, 178 m.w.N.). Dies hat der erkennende Senat bisher nicht getan. Er hat zwar auch an dem Rechtssatz festgehalten, dies aber jeweils bei anderen Fallgestaltungen ausgesprochen. So ging es in dem Beschluss vom 16. September 1994 (BGHZ 127, 99) um die Gültigkeit eines bestandskräftigen Mehrheitsbeschlusses, durch den einer Zahnärztin die praxisbedingten Bewirtschaftungsmehrkosten in Anwendung der in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Klausel, wonach sie diese Kosten allein zu tragen hatte, nicht konkret, sondern pauschal auferlegt wurden. Da der Senat diese Handhabung als nicht mehr von der Klausel gedeckt ansah, andererseits die praxisbedingten Bewirtschaftungsmehrkosten sich bei der Erfassung einer Pauschalierung nicht generell entziehen, handelte es sich um einen Fall, in dem die Eigentümer die Teilungserklärung (Vereinbarung) nicht abgeändert, sondern nur fehlerhaft angewendet haben (vereinbarungswidriger Beschluss). Gegenstand der Entscheidung vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 329) war ein Beschluss über ein absolutes Verbot der Hundehaltung, also eine Gebrauchsregelung, die sich nicht mehr in dem Rahmen der "Ordnungsmäßigkeit" im Sinne des § 15 Abs. 2 WEG hielt und deswegen einer Vereinbarung bedurft hätte, diese mithin substituierte (vereinbarungsersetzender Beschluss). Lediglich die Entscheidung vom 11. Juli 1991 (BGHZ 115, 151) über die Zulässigkeit der Erhebung von pauschalen Verzugszinsen in Höhe von 10% betraf einen Mehrheitsbeschluss, durch den gesetzliche Bestimmungen abbedungen wurden (gesetzes-, bzw. vereinbarungsändernder Beschluss; zur Terminologie vgl. Wenzel, Festschrift für Hagen [1999], 231, 235; ders. ZWE 2000, 2 f.). Die Frage, ob ein solcher Beschluss nichtig ist, hat der Senat jedoch ausdrücklich offengelassen. Sie ist nunmehr bejahend zu beantworten. Der Senat hält insoweit an der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Ausgangsentscheidung des VII. Zivilsenats nicht mehr fest, die der Sache nach auch die Einräumung eines Sondernutzungsrechts betraf. Daraus folgt zugleich, dass der in der Entscheidung aufgestellte und vom Senat übernommene Rechtssatz, dass ein unangefochtener Mehrheitsbeschluss auch dann gültig ist, wenn die Angelegenheit einem Mehrheitsbeschluss nicht zugänglich war, sondern eine Vereinbarung bzw. Einstimmigkeit erfordert hätte, nur für vereinbarungsersetzende und vereinbarungswidrige Beschlüsse, nicht dagegen für vereinbarungsändernde oder Beschlüsse gilt, die gesetzliche Bestimmungen abbedingen.
   2. b) Diese teilweise Aufgabe und Abgrenzung der bisherigen Rechtsprechung ist geboten, weil die Praxis von der durch die Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit, bestehende Vereinbarungen durch Mehrheitsbeschluss abzuändern, vielfach ausufernden Gebrauch gemacht hat (Demharter, WuM 2000, 291, 292) mit zum Teil fatalen Folgen (vgl. Bassenge, NZM 2000, 649). Dies geschieht entweder in der Erwartung, dass eine Anfechtung des - in jedem Fall rechtswidrigen - Beschlusses aus Kostengründen unterbleibt, oder in der Annahme, dass alles, was vereinbart werden könne, auch beschlossen werden dürfe (vgl. Müller, NZM 2000, 648; anders ders. Festschrift für Bärmann und Weitnauer, 1990, S. 505, 510), bzw. dass die gesetzlichen Kompetenzzuwei-sungen nicht zwingend seien und "weitergehende Beschlussfassungen" erlaubten (Deckert, NZM 2000, 361, 362; Rapp, DNotZ 2000, 185, 192). Diese Praxis stellt jedoch den gesetzlichen Regelungszusammenhang von Vertrags- und Mehrheitsprinzip (siehe unter 3.) geradezu auf den Kopf (vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. § 23 Rdn. 160 a) und widerspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 16 III, 3 b dd [S. 481]), wonach unter der Geltung des Vertragsprinzips eine im Gesetz nicht vorgesehene Mehrheitskompetenz einer eindeutigen Ermächtigung bedarf. Außerdem wird § 10 Abs. 2 WEG umgangen und die Publizität des Grundbuchs entwertet (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Rapp, DNotZ 2000, 185, 189 ff; Röll, ZWE 2000, 13, 15). Da vereinbarungsändernde Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, ergibt sich der Inhalt des Wohnungseigentums nach dieser Praxis nicht mehr aus dem Grundbuch, sondern aus den - oft laienhaft verfassten und auslegungsbedürftigen - Protokollen der Eigentümerversammlungen. Die im Streitfall erfolgte Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch Mehrheitsbeschluss ist ein anschauliches Beispiel dafür. Dies zu legitimieren, läuft dem Gesetz zuwider. Es hat die Mehrheitsmacht bewusst auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt und auf diese Weise dafür Sorge getragen, dass jeder Wohnungseigentümer darauf vertrauen kann, dass sein Eigentum mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7). Selbst wenn man im Hinblick auf die gerade bei großen Gemeinschaften bestehenden Schwierigkeiten, die Zustimmung aller Eigentümer zu einer im Interesse ordnungsmäßiger Verwaltung liegenden Abänderung bestehender Vereinbarungen - notfalls klageweise - zu erlangen, das Fehlen einer erleichternden Möglichkeit für einen Mangel des Gesetzes halten wollte, käme man an der Tatsache nicht vorbei, dass hierin eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers liegt und entsprechende Änderungen des Gesetzes bisher keine Mehrheit gefunden haben (vgl. Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Röll WE 1992, 244, 245). Hieran ist die Rechtsprechung gebunden und kann sie nicht aus Praktikabilitätserwägungen (vgl. Deckert, NZM 2000, 361, 363; Würfel, DWE 2000, 14 ff.) korrigieren.
   3. c) Hinzu kommt, dass die Frage, ob für die Begründung eines Sondernutzungsrechts durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss an der Entscheidung vom 21. Mai 1970 festzuhalten ist, in der obergerichtlichen Judikatur und in der Literatur nach wie vor heftig umstritten ist (bejahend BayObLGZ, 1973, 267, 269; NJW-RR 1990, 1104, 1105; 1992, 81, 83; 1993, 85, 86; OLG Düsseldorf NZM 1999, 378; OLG Frankfurt OLGZ 1986, 38, 39; OLG Hamm, WE 1997, 384, 385; OLG Köln, NZM 1998, 979, 980; Deckert, WE 1999, 2, 5; Demharter, MittBayNot 1996, 417; Hauger, WE 1993, 231, 233; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 167, 180; Münstermann-Schlichtmann, DWE 1991, 55, 56; Schuschke, NZM 1999, 241, 243; Palandt/Bassenge, BGB, 59. Aufl., § 10 WEG Rdn. 19; verneinend KG NJW-RR 1987, 653, 654; OLG Karlsruhe, ZMR 1991, 33, 34; OLG Köln, NJW-RR 1992, 598; WE 1998, 193, 194 m. Anm. Ott S. 200; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 10 c; Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., WEG § 10 Rdn. 59; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 15 Rdn. 23 ff; Belz, DWE 1991, 130, 136; DWE 1996, 140, 143; WE 1997, 293, 296; ders. Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 84; Bielefeld, DWE 1993, 92, 98; Fisch, MittRhNotK 1999, 213, 224; Kreuzer, MittBayNot 1996, 339, 341; WE 1997, 362, 364; ders. Festschrift Merle (2000), 203, 209; Lüke, DNotZ 1997, 960, 962; Röll, ZWE 2000, 13, 14; Wenzel, ZWE 2000, 2, 5; differenzierend nach Inhalt und Ausmaß Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 113 a). Auch dies erfordert eine Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung. Dabei kann offen bleiben, ob der Beschluss vom 21. Mai 1970 nicht schon durch die von dem erkennenden Senat vertretene Kernbereichstheorie (BGHZ 127, 99, 105; 129, 329, 333; Demharter, MittBayNot 1996, 417) überholt ist, weil der mit der Begründung eines Sondernutzungsrechts einhergehende Entzug des Mitgebrauchs der übrigen Wohnungseigentümer der Einräumung eines Nießbrauchs, einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, einer Grunddienstbarkeit oder auch einer Regelung nach § 1010 BGB vergleichbar ist (Belz, DWE 1996, 140, 143; ders. WE 1997, 293, 296; ders., Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdz. 84), die zugleich den Haftungsgegenstand eines beschränkten Liegenschaftsrechts im Sinne der §§ 877, 876 BGB nachteilig verändert (hierzu vgl. BGHZ 91, 343, 345 = NJW 1984, 2409; OLG Frankfurt, WE 1998, 232, 233; Staudinger/Gursky [1995] § 877 Rdn. 48). Jedenfalls fehlt der Wohnungseigentümerversammlung die Beschlusskompetenz. Sie betrifft die formelle Legitimation des Beschlusses und nicht wie die Kernbereichstheorie die materiell-rechtliche Frage, inwieweit das Wohnungseigentum mehrheitsfest ist. Der Gegenstand beider Rechtsfiguren ist verschieden, so dass die erste Rechtsfigur nicht wegen der zweiten entbehrlich ist (a.A. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23 Rdn. 115).

3. 3. Das Wohnungseigentumsgesetz unterscheidet zwischen Angelegenheiten, die die Wohnungseigentümer durch (Mehrheits-) Beschluss, und solchen, die sie durch Vereinbarung regeln können. Gemäß § 23 Abs. 1 WEG können durch Beschlussfassung solche Angelegenheiten geordnet werden, über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz oder nach einer Vereinbarung die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können. Anderenfalls bedarf es einer Vereinbarung, § 10 Abs. 1 WEG. Die Mehrheitsherrschaft bedarf damit der Legitimation durch Kompetenzzuweisung. Sie ist nach dem Willen des Gesetzgebers nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Sie wird vom Gesetz nur dort zugelassen, wo es um das der Gemeinschaftsgrundordnung nachrangige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, namentlich um die Ausgestaltung des ordnungsgemäßen Gebrauchs und um die ordnungsmäßige Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 15 Abs. 2, § 21 Abs. 1 und 3 WEG) geht (Senat, BGHZ 115, 151, 154). Hierdurch unterscheidet sich das Wohnungseigentumsgesetz bewusst von den gesetzlichen Vorschriften, die für die körperschaftlich organisierten Verbände des Gesellschaftsrechts grundsätzlich das Mehrheitsprinzip anordnen, und orientiert sich an der für Personengesellschaften geltenden Rechtslage. Wenn aber das Gesetz die Mehrheitsmacht auf bestimmte Bereiche beschränkt, kann jeder Eigentümer darauf vertrauen, dass sein Wohnungseigentumsrecht im übrigen mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7). Ist eine Angelegenheit weder durch das Wohnungseigentumsgesetz noch durch Vereinbarung dem Mehrheitsprinzip unterworfen, kann eine Regelung durch Mehrheitsbeschluss nicht erfolgen: Der Mehrheit fehlt von vorneherein jede Beschlusskompetenz, die Wohnungseigentümerversammlung ist für eine Beschlussfassung absolut unzuständig (vgl. Senat, BGHZ 115, 151, 152; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 160 a; Buck, WE 1998, 90, 92; Wenzel, ZWE 2000, 2, 4). Dass die Vorschriften des Gesetzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG abdingbar sind, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass dies nur im Wege der Vereinbarung möglich ist (Weitnauer, WE 1995, 163, 164). Was zu vereinbaren ist, kann nicht beschlossen werden, solange nicht vereinbart ist, dass dies auch beschlossen werden darf (Müller, Festschrift für Bärmann und Weitnauer [1990] S. 505, 510; anders ders. NZM 2000, 648 und NZM 2000, 854). Die Beschlusskompetenz wächst der Mehrheit auch nicht dadurch zu, dass ein in angemaßter Kompetenz gefasster Beschluss bestandskräftig wird und der Beschlussgegenstand damit zukünftig dem Mehrheitsprinzip unterfällt (vgl. OLG Düsseldorf NZM 2000, 875, 876). Aus § 23 Abs. 4 WEG ergibt sich nichts anderes (a.A. Demharter, WuM 2000, 291, 293; Müller, NZM 2000, 854). Die Bestimmung erlaubt keine Durchbrechung des Vertragsprinzips, sondern ist systematisch und teleologisch dem Geltungsbereich des Mehrheitsprinzips verhaftet.

   Die hier erfolgte Zuweisung der ausschließlichen Nutzung des im Gemeinschaftseigentum stehenden Vorgartens an die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin ist als Begründung eines Sondernutzungsrechts einer Beschlussfassung von vorneherein entzogen (Ott, ZWE 2000, 333, 336; Wenzel, ZWE 2000, 2, 5 f.; a.A. Buck, NZM 2000, 645, 649). Sie unterfällt nicht der Bestimmung des § 15 WEG, weil sie nicht eine Konkretisierung des Gebrauchs, sondern neben der Zuweisung an den begünstigten Wohnungseigentümer für die übrigen Wohnungseigentümer den vollständigen Ausschluß vom Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums samt der damit verbundenen Gebrauchsvorteile zum Gegenstand hat. Ein solcher Gebrauchsentzug ist aber keine Regelung des Gebrauchs nach § 15 WEG, weil diese den Mitgebrauch voraussetzt. Er ändert vielmehr § 13 Abs. 2 WEG ab und hat deswegen nicht (auch) vereinbarungsersetzenden Charakter (a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 429), sondern gesetzesändernden Inhalt. Eine solche Regelung ist dem Mehrheitsprinzip von vorneherein ebenso wenig zugänglich wie die Änderung einer Vereinbarung.

4. 4. Die absolute Beschlussunzuständigkeit macht einen Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BayObLGZ 1984, 198, 203; 1985, 345, 346; 1990, 312, 314; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 123; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 25; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 397; krit. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23 Rdn. 113 ff). Dies folgt allerdings nicht schon aus § 23 Abs. 4 WEG i.V.m. der Überlegung, dass auf die Legitimation durch Kompetenzzuweisung nicht verzichtet werden kann (a.A. Wenzel, ZWE 2000, 2, 5). Denn die Vorschrift setzt eine Beschlusskompetenz voraus (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 160 a; Häublein, ZMR 2000, 423, 428; Kümmel, ZWE 2000, 387, 391; Ott, ZWE 2000, 333, 336). Die Nichtigkeit ergibt sich jedoch aus der Tatsache, dass die Wohnungseigentümer von der gesetzlichen Kompetenzzuweisung - ohne dahingehende Öffnungsklausel in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung - nicht durch Mehrheitsbeschluss, sondern nach § 10 Abs. 1 WEG nur durch Vereinbarung abweichen können. Diese Vorschrift ist unter dem beschriebenen Regelungszusammenhang, der das Vertragsprinzip zur Regel und das Mehrheitsprinzip zur Ausnahme macht, zwingend. Im Ergebnis gilt insoweit nichts anderes als bei Satzungsdurchbrechungen im Gesellschaftsrecht ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften (vgl. hierzu BGHZ 123, 15, 19; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7).

   Anders verhält es sich dagegen in den Angelegenheiten, welche die Regelung des Gebrauchs (§ 15 WEG), der Verwaltung (§ 21 WEG) und der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22 WEG) betreffen. Hier räumt das Gesetz den Wohnungseigentümern ausdrücklich die Möglichkeit einer Mehrheitsentscheidung ein, sofern es um eine "ordnungsmäßige" Maßnahme geht. Die Wohnungseigentümerversammlung ist also nicht von vorneherein für eine Beschlussfassung absolut unzuständig (Buck, WE 1998, 90, 92 f; Wenzel, ZWE 2000, 2, 4 ff.). Sie darf nur keine Beschlüsse fassen, die über die "Ordnungsmäßigkeit" des Gebrauchs, der Verwaltung und der Instandhaltung hinausgehen. Da dies aber von den Umständen des Einzelfalles abhängt und die Frage der Abgrenzung vielfach nicht leicht zu entscheiden ist, kann die Beschlusszuständigkeit nicht davon abhängen, ob eine Maßnahme ordnungsmäßig ist. Die "Ordnungsmäßigkeit" ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht kompetenzbegründend (a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 429), so dass für Gebrauchs-, Verwaltungs- und Instandhaltungsregelungen an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist, dass in diesen Angelegenheiten bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse gültig sind, auch wenn der Regelungsgegenstand den Abschluss einer Vereinbarung oder Einstimmigkeit erfordert hätte (vereinbarungsersetzende Beschlüsse).

   Die Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 kann von den Antragstellern auch ohne gerichtliche Feststellung und ohne zeitliche Befristung geltend gemacht werden (BGHZ 107, 268, 270 f.; Bärmann/Pick/Merle aaO § 23 Rdn. 107; a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 430 ff.). Sie rechtfertigt das Unterlassungsbegehren.

5. 5. Der Senat ist sich bewusst, dass die Entscheidung über den zugrundeliegenden Einzelfall hinaus auch für andere Problemfelder, wie z.B. die Änderung des einer Mehrheitsentscheidung entzogenen gesetzlichen bzw. vereinbarten Kostenverteilungsschlüssels (vgl. Würfel DWE 2000, 14) oder die Aufhebung der Zustimmungsverpflichtung des Verwalters oder der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Vermietung/Veräußerung nach § 12 WEG durch Mehrheitsbeschluss (vgl. Röll, ZWE 2000, 13, 16), Bedeutung hat. Soweit es dabei um die Frage ihrer sog. unechten Rückwirkung geht, betrifft dies nur in der Vergangenheit liegende, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte, wie z.B. Beschlüsse über den generellen Kostenverteilungsschlüssel, nicht dagegen Beschlüsse über konkrete Abrechnungen (Kümmel, ZWE 2000, 387, 388). Ist der durch Beschluss geregelte Sachverhalt - wie hier - noch nicht abgeschlossen, wird es jeweils darauf ankommen, ob und inwieweit im Vertrauen auf den von dem Bundesgerichtshof bisher uneingeschränkt aufgestellten Rechtssatz, dass bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt gültig sind, rechtlich schützenswerte Positionen entstanden sind, deren Beseitigung zu unzumutbaren Härten führen würde, so dass die Folgen der Entscheidung im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise nur für die Zukunft gelten können (vgl. BGHZ 132, 6, 11; 132, 119, 131). Ein solcher Vertrauenstatbestand ist hier jedoch nicht begründet worden, weil die Frage der Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss nach der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur weiter heftig umstritten war und eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung sich hierzu nicht entwickelt hat.

   Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG, die Entscheidung über den Geschäftswert auf § 48 Abs. 3 WEG.

Unterschriften

W, L-L, K, Kl, L.

Fundstellen

Haufe-Index 542564

BGHZ, 158

NJW 2000, 3500

NJW-RR 2001, 298

DNotI-Report 2000, 185

EWiR 2000, 1075

FGPrax 2001, 14

IBR 2001, 49

NZM 2000, 1184

WM 2000, 2350

ZAP 2000, 1339

ZAP 2001, 329

ZMR 2000, 771

ZfIR 2000, 877

DNotZ 2000, 854

DWE 2000, 113

MDR 2000, 1367

Rpfleger 2001, 19

WuM 2000, 620

ZWE 2000, 518

ZWE 2000, 519

ZWE 2001, 99

IPuR 2000, 35

IPuR 2001, 31

NZBau 2001, 19

NotBZ 2000, 375

RdW 2001, 60

ZNotP 2000, 492

GuGA 2001, 6

JURAtelegramm 2001, 141