BGH Beschluss vom 26.10.2009 - NotZ 6/09

Entscheidungsstichwort (Thema)

Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung bei Notaren bei bargeldlosem Zahlungsverkehr. Weisungsrecht der Landesjustizverwaltung

Leitsatz (amtlich)

Die Landesjustizverwaltung ist nach § 93 BNotO befugt, im Rahmen der ihr obliegenden Dienstaufsicht den Notaren durch Verwaltungsvorschriften allgemeine Weisungen zu erteilen. Sie verlässt dabei den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum nicht, wenn sie den Notaren vorgibt, dass bei bargeldlosem Zahlungsverkehr Eintragungen in das Verwahrungsbuch und in das Massebuch unter dem Datum des Eingangs des Kontoauszugs beim Notar zu erfolgen haben (§ 10 Abs. 3 DONot).

Normenkette

BNotO § 93; DONot § 10 Abs. 3

Verfahrensgang

Schleswig-Holsteinisches OLG (Beschluss vom 03.04.2009; Aktenzeichen Not 9/08)

Nachgehend

BVerfG (Beschluss vom 19.06.2012; Aktenzeichen 1 BvR 3017/09)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Senats für Notarsachen des OLG Schleswig in Schleswig vom 3.4.2009 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

[1] I. Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar mit Amtssitz in K. Anlässlich der Prüfung seiner Amtsführung im April 2008 stellte der Antragsgegner fest, dass im Notariat des Antragstellers Eintragungen in das Verwahrungsbuch und das Massenbuch bei bargeldlosem Zahlungsverkehr entgegen § 10 Abs. 3 Satz 1 der Dienstordnung für Notarinnen und Notare (DONot) nicht unter dem Datum des Eingangs des Kontoauszugs oder der Mitteilung über Zinsgutschriften oder Spesenabrechnungen erfolgen, sondern unter dem jeweiligen Wertstellungsdatum.

[2] Nachdem sich der Antragsteller unter Berufung auf die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Buchführung sowie auf das Prinzip tagegerechter Buchungen bei Bargeschäften nach § 10 Abs. 2 DONot zu einer Änderung seiner Buchungspraxis nicht bereit erklärte, wies ihn der Antragsgegner mit Verfügung vom 3.7.2008 an, Buchungen bei bargeldlosem Zahlungsverkehr nur noch unter Beachtung des § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot vorzunehmen.

[3] Der Antragsteller hat gegen diese Weisung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den das OLG zurückgewiesen hat. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

[4] II. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet, weil die Weisung des Antragsgegners vom 3.7.2008 rechtmäßig ist.

[5] 1. Der Antragsgegner ist als nach § 92 Nr. 1 BNotO zuständige Aufsichtsbehörde gem. § 93 BNotO befugt, im Rahmen der ihm obliegenden Dienstaufsicht über Notare diesen, soweit erforderlich, angemessene Weisungen zu erteilen (BGH, Beschlüsse vom 16.7.2001 - NotZ 12/01 - ZNotP 2001, 441, 442 und 8.7.2002 - NotZ 5/02 - juris Rz. 5). Dabei ist der gesamte Dienstbetrieb - soweit er von dem einzelnen Amtsgeschäft unabhängig ist und sich auf dessen Erledigung höchstens mittelbar auswirkt - uneingeschränkt der notariellen Dienstaufsicht unterworfen; das gilt namentlich für die Führung und Aufbewahrung der Bücher und die daran anknüpfenden Verpflichtungen (BGH BGHZ 112, 178, 185 f.).

[6] 2. Entgegen der Auffassung der Beschwerde verstößt die Verwaltungsvorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot, deren Einhaltung der Antragsgegner im Wege der Dienstaufsicht verlangt, nicht gegen höherrangige Rechtsvorschriften.

[7] a) Der Beschwerde ist allerdings im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass sich Regelungen der DONot nicht zu Vorschriften der Kammerrichtlinien in Widerspruch setzen dürfen (Renner in Armbrüster/Preuss/Renner, BeurkG/DONot, 5. Aufl., Vorbemerkungen zur DONot Rz. 18; Bettendorf, RNotZ Sonderheft zu Heft 10/2001 S. 2; Weingärtner/Ehrlich, DONot, 10. Aufl., Erläuterungen zur DONot Rz. 3; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 14 Rz. 24; Vollhardt in Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl., Einleitung DONot Rz. 6; Harborth/Lau, DNotZ 2002, 413, 435 f., Starke in FS Bezzenberger, S. 611, 624 f.). Die jeweiligen Kammerrichtlinien sind als autonomes Satzungsrecht die Notare bindende Rechtsnormen, mithin Gesetze im materiellen Sinne (Görk in Schippel/Bracker, a.a.O., Einleitung RLE/BNotK Rz. 7; Wöstmann, ZNotP 2002, 96, 99). Dagegen ist die Dienstordnung für Notarinnen und Notare als bundeseinheitlich von den Justizverwaltungen der Bundesländer erlassene Verwaltungsvorschrift - für Schleswig-Holstein durch Allgemeine Verfügung des Justizministers vom 21.2.2001 (SchlHA S. 86) - lediglich eine verwaltungsinterne Regelung der jeweiligen Landesjustizverwaltung (BGH, Beschlüsse vom 22.10.1979 - NotZ 4/79NJW 1980, 1854; v. 15.2.1971 - NotSt (Brfg) 1/70 - DNotZ 1972, 551, 552; BT-Drucks. 13/4184, 37). Als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften müssen sich die Regelungen der DONot an die Grenzen des vorrangigen Rechts halten (Starke, ZNotP-Sonderheft zum 26. Deutschen Notartag 2002, S. 3; Görk, a.a.O., Einleitung RLE/BNotK Rz. 9).

[8] b) Ein Regelungskonflikt zwischen § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot und den von der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer im Rahmen ihrer Satzungskompetenz aus § 67 Abs. 2 BNotO erlassenen Richtlinien für Notare ist aber - worauf auch die Beschwerdeerwiderung zutreffend hinweist - nicht ersichtlich. § 10 Abs. 3 DONot enthält keine Regelung, die - wie der Antragsteller meint - zu Ziff. III der Richtlinien der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer vom 19.5.1999 (SchlHA S. 318) in Widerspruch steht.

[9] Ziff. III 1. der Kammerrichtlinien, wonach der Notar ihm anvertraute Vermögenswerte mit besonderer Sorgfalt zu behandeln und Treuhandaufträge sorgfältig auszuführen hat, konkretisiert im Rahmen der engen gesetzlichen Grenzen der §§ 54a ff. BeurkG (vgl. BT-Drucks. 13/4184, 31) den einem Notar im Umgang mit ihm anvertrauten Vermögenswerten obliegenden Sorgfaltsmaßstab. Insoweit normiert Ziff. III 1. der Richtlinie freilich keine Anforderungen, die "qualitativ" über die Erfordernisse des Beurkundungsgesetzes hinausgingen (Renner, a.a.O., Vorbemerkungen zu §§ 54a ff. BeurkG Rz. 3). Dagegen regeln die §§ 10 ff. DONot keine Sorgfaltspflichten gegenüber Dritten, sondern lediglich Dokumentationspflichten bei der internen Buchführung des Notars und damit allein die "technische" bzw. "buchhalterische" Seite der Durchführung von Verwahrungsgeschäften (Renner, a.a.O., § 10 DONot Rz. 1 und Vorbemerkungen zu §§ 54a ff. BeurkG Rz. 2; Bettendorf, a.a.O., S. 13; Bracker in Schippel/Bracker, a.a.O., § 10 DONot Rz. 1). Da die Notare Träger eines öffentlichen Amtes sind (§ 1 BNotO) und hinsichtlich ihrer Amtsführung der Aufsicht der Landesjustizverwaltung ihres Landes unterstehen, dürfen die Landesjustizverwaltungen über die Amtsführung ihrer Notare, soweit sie nicht bereits durch Gesetz geregelt ist, die für geboten gehaltenen und mit dem Gesetz in Einklang stehenden Verwaltungsvorschriften erlassen (Senat, Beschluss vom 15.2.1971a.a.O.). Dabei geht der Gesetzgeber ausdrücklich von einer fortbestehenden Kompetenz der Exekutive zur Regelung der "technischen" Seite von Verwahrungsgeschäften aus (BT-Drucks. 13/4184, 37 und 38). Deshalb stehen auch die gesetzlichen Regeln der notariellen Verwahrung in den §§ 54a ff. BeurkG ergänzenden Bestimmungen der DONot, die lediglich einer einheitlichen Gestaltung der Buchführung dienen und die Durchführung der Dienstaufsicht erleichtern sollen - namentlich den §§ 10 bis 12 DONot, nicht entgegen (Renner, a.a.O., Vorbemerkungen zu §§ 54a ff. BeurkG Rz. 2; Hertel in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl., § 23 BNotO Rz. 3; Winkler, BeurkG, 16. Aufl., Vor § 54a Rz. 1 und § 54b Rz. 55; Tönnies in Beck'sches Notarhandbuch, 4. Aufl., A I Rz. 365; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Teil I A Rz. 1 f.).

[10] Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Notarkammern aufgrund ihrer Satzungskompetenz nach § 67 Abs. 2 Satz 3 BNotO den §§ 10 ff. DONot vergleichbare Bestimmungen in ihre Richtlinien aufnehmen könnten. Denn jedenfalls soweit und solange die Notarkammern eine etwaige Satzungskompetenz nicht in Anspruch genommen haben, kann die Lücke durch die DONot geschlossen werden (keine "Sperrwirkung" des § 67 Abs. 2 Satz 3 BNotO, vgl. nur Renner, a.a.O., Vorbemerkungen zur DONot Rz. 19; Weingärtner/Wöstmann, Richtlinienempfehlungen der BNotK, Richtlinien der Notarkammern, Zweiter Teil A, Präambel Rz. 17, jeweils m.w.N.).

[11] c) Im Übrigen hat das OLG die weiteren Bedenken des Antragstellers ggü. der Rechtmäßigkeit des § 10 Abs. 3 DONot mit zutreffender und sorgfältiger Begründung, die auch ggü. dem Beschwerdevorbringen Bestand hat, ausgeräumt. Insbesondere lassen sich gegen diese Bestimmung der DONot entgegen der Meinung des Antragstellers weder aus den die Buchführung des Kaufmanns bzw. Steuerpflichtigen betreffenden Vorschriften der §§ 238, 239 Abs. 2 HGB und § 146 AO noch aus § 11 EStG ("Zuflussprinzip") irgendwelche Wirksamkeitsbedenken herleiten. Insoweit wird - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.

[12] 3. Selbst wenn man sich der Sichtweise der Beschwerde anschließen wollte, dass auch dienstaufsichtliche Maßnahmen, die lediglich den inneren Geschäftsbetrieb eines Notariats betreffen, an Art. 12 GG zu messen seien (dagegen Harborth/Lau, a.a.O., S. 429 f.), verletzt die angefochtene Verfügung den Antragsteller nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Weisung findet ihre Rechtsgrundlage in der den Ländern durch die Bundesnotarordnung verliehenen Organisationsgewalt, die sich (auch) darauf erstreckt, den laufenden Geschäftsbetrieb der Notare zu regeln (Senat, Beschlüsse vom 22.10.1979, a.a.O., und 15.2.1971, a.a.O.; Vollhardt, a.a.O., Einleitung DONot Rz. 2). Sie stellt einen allenfalls geringfügigen, aber zur Wahrung einer geordneten Rechtspflege geeigneten, erforderlichen und auch im engeren Sinne verhältnismäßigen Eingriff in die Berufstätigkeit des Antragstellers dar. Dürfte jeder Notar für die von ihm verwahrten Gelder ein eigenes Buchungssystem verwenden, würde die staatliche Kontrolle ein Vielfaches an Zeit beanspruchen und zu ständiger Diskussion darüber führen, ob die jeweilige Art der Erledigung der internen Geschäftsabläufe ordnungsgemäß i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 BNotO war oder nicht (Vollhardt, a.a.O., Einleitung DONot Rz. 3). Zudem bestünde die Gefahr, dass die Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten letztlich von Zufallsfunden abhängig werden könnte. Aufsichtsrechtlichen Vorschriften zur buchhalterischen Abwicklung von Verwahrungsgeschäften, die alle Amtsinhaber binden, helfen dem Staat hingegen, die Sicherheit und Kontrollierbarkeit des inneren Geschäftsbetriebs und seiner Ergebnisse zu gewährleisten (Harborth/Lau, a.a.O., S. 429). Dass der Antragsgegner durch die angefochtene Verfügung vom Antragsteller die Einhaltung vereinheitlichter Dokumentationspflichten gem. § 10 DONot verlangt, ist daher weder willkürlich noch unverhältnismäßig. Diese Verfügung belastet den Antragsteller - wenn überhaupt - nur unwesentlich und überschreitet nicht das durch den Zweck der Weisung gebotene Maß. Es dient letztlich den Interessen aller zu beaufsichtigenden Notare und damit auch denen des Antragstellers, durch die Kontrollierbarkeit der Geschäftsabläufe einen geordneten Geschäftsbetrieb zu sichern und Schadensfällen vorzubeugen.

[13] Ob die bundeseinheitlich - bis auf Sachsen; dort kann der Notar die Eintragungen alternativ unter dem Wertstellungsdatum vornehmen - geltende Bestimmung des § 10 Abs. 3 DONot gegenüber anderen denkbaren Regelungen in jeder Hinsicht vorzugswürdig ist, kann dahinstehen (vgl. insoweit kritisch Bracker, a.a.O., § 10 DONot Rz. 6; Hertel, a.a.O., § 10 DONot Rz. 35; Renner, a.a.O., § 10 DONot Rz. 17). Jedenfalls hat die Justizverwaltung mit dem Erlass dieser Vorschrift den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum nicht verlassen.

Fundstellen

Haufe-Index 2262007

EBE/BGH 2009

ZAP 2010, 110

NotBZ 2010, 93

RENOpraxis 2010, 57

ZNotP 2010, 37