Leitsatz (amtlich)
1. Das in GmbHG § 19 Abs 5 Alt 2 geregelte Umgehungsverbot erfaßt auch eine nach der Kapitalerhöhung entstandene Forderung auf Auszahlung von Gewinn, wenn ihre Verrechnung mit der (Rest-)Einlageforderung bei der Kapitalerhöhung unter den Beteiligten vorabgesprochen worden ist (Ergänzung BGH, 1994-02-21, II ZR 60/93, BGHZ 125, 141).
2. Zur Heilung einer verdeckten Sacheinlage kann die im Rahmen eines Kapitalerhöhungsbeschlusses festgesetzte (Rest-)Bareinlage auch nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister durch satzungsändernden Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter im Wege der Änderung der Einlagendeckung in eine Sacheinlage umgewandelt werden.
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 2: Abgrenzung KG Berlin, 1914-12-11, 1a X 1174/14, KGJ 47, 108 und BayObLG, 1977-12-05, BReg 3 Z 155/76, DB 1978, 337.
Tenor
Auf die weitere Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1994 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Gründe
A.
Die Antragstellerin begehrt die Eintragung einer Sachkapitalerhöhung in das Handelsregister, die von ihren Gesellschaftern am 19. August 1992 zur Heilung einer nach ihrer Ansicht teilweise fehlgeschlagenen Barkapitalerhöhung beschlossen worden ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Gesellschafter der Antragstellerin faßten am 29. Januar 1988 den Beschluß, das Stammkapital durch Bareinlagen um 1,2 Mio. DM auf 1,5 Mio. DM zu erhöhen. Auf die von ihnen übernommenen Stammeinlagen zahlten sie den Mindesteinlagebetrag in Höhe von 300.000,– DM ein. Den Restbetrag, der aufgrund Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführung jederzeit angefordert werden konnte, verrechnete der Geschäftsführer nach der am 6. Februar 1991 durch ihn erfolgten Anforderung mit einem Teil des auf den Darlehenskonten der Gesellschafter befindlichen Guthabens, das sich nach dem Gewinnverwendungsbeschluß der Gesellschafterversammlung vom 13. Mai 1991 über die für das Geschäftsjahr 1990 angefallenen Gewinne ergeben hatte. Da den Gesellschaftern Bedenken kamen, ob mit der im Mai 1991 vorgenommenen, auf den 6. Februar 1991 bezogenen Verrechnung die Resteinlagepflicht aus dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 29. Januar 1988 wirksam erfüllt worden war, beschlossen sie am 19. August 1992, die ihnen nach ihrer Ansicht gegen die Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehenden Rückzahlungsansprüche zu dem auf den Betrag der Resteinlageverpflichtung festgesetzten Übernahmewert als Sacheinlage einzubringen. Die Werthaltigkeit dieser Forderungen ist in Erklärungen der Gesellschafter vom 11. September 1992 dargelegt, die auf dem Bericht über die Prüfung des per 31. Dezember 1991 aufgestellten Jahresabschlusses vom 9. Juni 1992 beruhen.
Register- und Beschwerdegericht haben die Eintragung mit unterschiedlicher Begründung abgelehnt. Auf die weitere Beschwerde der Antragstellerin hat das Gericht der weiteren Beschwerde die Sache gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
B.
Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind gegeben.
Kammergericht (KGJ 47, 108) und Bayerisches Oberstes Landesgericht (DB 1978, 337) haben entschieden, daß der noch nicht eingezahlte Teil einer bei Gründung einer GmbH übernommenen Bareinlage nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister auch durch einvernehmliche Entscheidung der Gesellschafter nicht im Wege der Satzungsänderung in eine Sacheinlage umgewandelt werden kann. Das Gesetz (§ 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) schließe eine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung der übernommenen Einlagen aus. Davon werde auch der Ausschluß einer Leistung an Erfüllung statt umfaßt, soweit die Zulässigkeit einer solchen Leistung im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt worden sei (§§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 GmbHG). Zudem werde der Haftung nach §§ 22 und 24 GmbHG die Grundlage entzogen, wenn die Umwandlung einer noch offenen Bar- in eine Sacheinlage zugelassen werde.
Das Gericht der weiteren Beschwerde möchte die Umwandlung des noch nicht eingezahlten Teils der im Rahmen der Kapitalerhöhung übernommenen Bareinlagen in Sacheinlagen zulassen. Es sieht sich daran jedoch – zu Recht – durch die vorstehenden Entscheidungen gehindert.
Die Zulässigkeit der Vorlage scheitert nicht daran, daß sich die Beschlüsse des Kammergerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts auf die Gründung und nicht – wie im vorliegenden Fall – auf die Kapitalerhöhung beziehen und es aus diesem Grunde auf die Entscheidung der streitigen Rechtsfrage nicht ankommen könnte. Denn insoweit ergeben sich unter dem hier maßgebenden Gesichtspunkt der Sicherung der Kapitalaufbringung keine Unterschiede.
Allerdings kann grundsätzlich schon aus dem Inhalt des vorgelegten Beschlusses folgen, daß es der Klärung der Vorlagefrage nicht bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 5. Februar 1986 – IV b ZB 1/86, NJW-RR 1986, 802, 803; Beschl. v. 12. Oktober 1988 – IV b ZB 37/88, NJW 1989, 668, 669; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 13. Aufl., § 28 Rdn. 32 m.w.N. in Fußnote 114; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 28 Rdn. 31; Schlegelberger, FGG, 7. Aufl., § 28 Anm. 13). Davon kann jedoch nach dem Vorlagebeschluß nicht ausgegangen werden. Das Gericht der weiteren Beschwerde hat es zwar letztlich offengelassen, ob die Verrechnung der Einlageforderung mit einer nach der (Gesellschaftsgründung bzw. der) Kapitalerhöhung entstandenen Forderung auf Auszahlung des den Darlehenskonten gutgeschriebenen Gewinns der Gesellschafter (sog. Neuforderung) nach den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage entsprechend § 19 Abs. 5 GmbHG unwirksam ist. Es ist der Ansicht, die nachträgliche Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlage müsse schon wegen der Ungewißheit über die künftige Entwicklung der Rechtsprechung zu dieser Frage zugelassen werden. Dabei verkennt es, daß eine Sacheinlage in Form einer Forderungseinbringung anstelle einer Bareinlage nicht geleistet werden kann, wenn nicht feststeht, ob die Forderung des Gesellschafters, die den Gegenstand der Sacheinlage bilden soll, noch besteht oder nicht. Diese fehlerhafte Rechtsanwendung hat jedoch keinen Einfluß auf die Frage der Zulässigkeit der Vorlage, weil bei dieser Prüfung allein auf die rechtliche Beurteilung des vorlegenden Gerichts abzustellen ist (BGHZ 7, 339, 341; 82, 34, 36; 90, 181, 182; BGH, Beschl. v. 11. November 1986 – V ZB 1/86, NJW 1987, 650; Beschl. v. 8. November 1989 – IV a ARZ(VZ) 2/89, NJW 1990, 841; RGZ 108, 357, 359; 136, 402, 405; 155, 211, 213; Keidel/Kuntze/Winkler aaO, § 28 Rdn. 32; Jansen aaO, § 28 Rdn. 31). Darüber hinaus hat das Rechtsbeschwerdegericht deutlich gemacht, daß es für den Fall der Verrechnung der Einlageforderung mit einer sogenannten Neuforderung von einer Anwendung der Grundsätze der verdeckten Sacheinlage ausgeht, so daß es auch für diesen Fall die nachträgliche Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlage – abweichend von den Entscheidungen des Kammergerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts – zulassen würde.
C.
Die weitere Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Zurückweisung der Beschwerde gegen den die Eintragung des Gesellschafterbeschlusses vom 19. August 1992 zurückweisenden Beschluß des Registergerichts auf einer unzureichenden Aufklärung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes beruht (§ 12 FGG, §§ 561, 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO).
I.
Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, im Gegensatz zu dem Registergericht bejahe es die Möglichkeit, eine wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage gescheiterte Barkapitalerhöhung im Wege der Umwandlung in eine Sachkapitalerhöhung zu heilen. Im vorliegenden Falle komme eine solche Heilungsmöglichkeit aber nicht zum Tragen. Die drei Jahre nach dem Beschluß über die Kapitalerhöhung vorgenommene Verrechnung sei ursprünglich nicht so vorgesehen gewesen. Zwischen der 1991 durchgeführten Verrechnung und dem am 29. Januar 1988 gefaßten Kapitalerhöhungsbeschluß bestehe weder ein sachlicher noch ein zeitlicher Zusammenhang. Auch sei gegen eine Forderung aufgerechnet worden, die im Zeitpunkt dieser Beschlußfassung nicht bestanden habe und deren Entstehen auch nicht absehbar gewesen sei. Aus diesen Ausführungen geht nicht hinreichend deutlich hervor, welche Anforderungen das Beschwerdegericht an eine Umgehung der in § 19 Abs. 5 GmbHG getroffenen Regelung stellt, insbesondere unter welchen Voraussetzungen es die Verrechnung der Einlageforderung mit einer Gesellschafterforderung in der Form stehengelassener Gewinne nach den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage für unzulässig hält.
II.
Die Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG erfaßt nach ihrem Wortlaut die Verrechnung von Einlageverbindlichkeiten mit – gegen die Gesellschaft gerichteten – Forderungen, die aus der Vergütung für die Überlassung von Vermögensgegenständen herrühren. Es wird allgemein als unerheblich angesehen, ob die Überlassung der Vermögensgegenstände vor oder nach dem Entstehen der Einlageforderung vorgenommen wird. Mit Rücksicht auf die Gefahren, die mit der Leistung von Erfüllungssurrogaten für die Aufbringung des Stammkapitals verbunden sind, wird die Vorschrift im Interesse eines umfassenden Gläubigerschutzes dahingehend ausgelegt, daß einlagefähige Gegenstände der Gesellschaft nur unter Beachtung der nach § 5 Abs. 4 GmbHG vorgeschriebenen Voraussetzungen überlassen werden dürfen. Es ist danach ohne Bedeutung, ob die Aufrechnung gegen einen Vergütungsanspruch aus der Überlassung von Vermögensgegenständen eine sogenannte Alt- oder eine Neuforderung betrifft, wobei im einzelnen umstritten ist, ob auch die üblichen Umsatzgeschäfte der Gesellschaft erfaßt werden (vgl. RGZ 141, 204, 210 f.; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145, 186; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdn. 93, 94 u. 97; § 56 Rdn. 42; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 19 Rdn. 27 u. 29, aber auch 30 b; Scholz/U.H. Schneider, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdn. 120 – m.w.N. in Fußnote 154 – u. Rdn. 129; Scholz/Priester, GmbHG, 8. Aufl., § 56 Rdn. 57; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 19 Rdn. 34).
Wie der Senat mit der weitaus überwiegenden Lehre bereits entschieden hat, erfaßt das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch solche Altforderungen, die nicht aus einem als Sachübernahme zu qualifizierenden Veräußerungsgeschäft zwischen dem Einlageschuldner und der Gesellschaft herrühren, sondern deren Entstehungsgrund ein anderer ist (BGHZ 113, 335, 341; 125, 141, 149 f. – jeweils m.w.N.). Dazu zählen z.B. Darlehensforderungen (BGHZ 110, 47, 49 f.; 125, 141, 142), Ansprüche auf Auszahlung stehengelassenen Gewinns (BGHZ 113, 335, 336 ff.) und Miet- oder Pachtzinsforderungen (Scholz/U.H. Schneider aaO, § 19 Rdn. 134). Ob – und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen – die Aufrechnung gegen eine nach der Einlageforderung entstandene Gesellschafterforderung (sog. Neuforderung) unzulässig ist, die nicht zu den Vergütungsansprüchen für die Überlassung von Vermögensgegenständen an die Gesellschaft gehört, wird – je nach Art der Gesellschafterforderung – unterschiedlich beantwortet. Der Senat hat die Entscheidung für eine Darlehensforderung offengelassen (BGHZ 125, 141, 151 f.). Das Schrifttum lehnt die Heranziehung des Umgehungsgedankens für Darlehensforderungen weitgehend ab (Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 107; vgl. auch schon aaO 7. Aufl., § 19 Rdn. 62; Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 28; Scholz/Winter aaO, § 5 Rdn. 78; Lutter/Hommelhoff aaO, § 19 Rdn. 34; H.P. Westermann in FS Oppenhoff, 1985, S. 535 ff. m.w.N.). Zur Frage der Verrechnung der Gehaltsforderung eines Gesellschaftergeschäftsführers hat der Senat entschieden, das Verrechnungsverbot umfasse eine solche im Zeitpunkt der Gründung noch nicht entstandene Forderung dann, wenn die künftige Verrechnung von den Gründern vorabgesprochen werde (BGH, Urt. v. 21. September 1978 – II ZR 214/77, WM 1978, 1271). Dem ist das Schrifttum überwiegend gefolgt (Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 97; § 56 Rdn. 44; Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 21 u. 30, Scholz/U.H. Schneider aaO, § 19 Rdn. 135; vgl. auch schon R. Fischer, Anm. zu LM BGH § 19 GmbHG Nr. 1; Boesebeck, JW 1938, 1401, 1402; vgl. auch – allerdings mit abweichender Begründung – Lutter/Hommelhoff aaO, § 19 Rdn. 34; ablehnend Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 59). Unter dieser Voraussetzung einer Vorabsprache wird auch die Verrechnung einer Forderung auf Auszahlung künftiger Gewinne als unzulässig angesehen (Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 97, § 56 Rdn. 44; Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 30; Scholz/U.H. Schneider aaO, § 19 Rdn. 135, der diesen Gesichtspunkt auch auf Darlehen erstreckt; Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 30; weitergehend – ohne auf die Vorabsprache abzustellen – offenbar Roth, NJW 1991, 1913, 1916 u. Heidenhain, Anm. zu BGH LM § 19 GmbHG Nr. 16; ablehnend Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 59).
Der vorliegende Fall gibt dem Senat keine Veranlassung, die im Schrifttum in differenzierter Form beantwortete Frage für Neuforderungen allgemein zu entscheiden. Für die Forderung auf Auszahlung künftiger Gewinne geht er – ebenso wie für die künftige Gehaltsforderung eines Gesellschaftergeschäftsführers – davon aus, daß die Verrechnung der (Rest-) Einlageforderung mit der Gewinnauszahlungsforderung unter Umgehungsgesichtspunkten entsprechend § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG dann unzulässig ist, wenn die Beteiligten bei der Kapitalerhöhung eine entsprechende Vorabsprache getroffen haben. Aus einer derartigen Absprache ergibt sich, daß die Beteiligten sowohl Entstehung als auch Verrechnung der Gewinnauszahlungsforderung in den Kapitalerhöhungsvorgang einbezogen haben. Diese Einbeziehung widerspricht dem von § 56 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 5 und 5 Abs. 4 GmbHG verfolgten Zweck, die Durchführung eines bei der Kapitalerhöhung abgesprochenen, jedoch nicht ordnungsgemäß verlautbarten, von der Bareinlage abweichenden Einlagegeschäftes zu verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 1978 – II ZR 214/77, WM 1978, 1271). Dem wird zwar entgegengehalten, auf eine Vorabsprache könne es schon deswegen nicht ankommen, weil sie sich nur auf die Resteinlage beziehen könne und deren Aufbringung registerrechtlich nicht überwacht werde (Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 59). Darauf kann jedoch nicht entscheidend abgestellt werden.
Maßgebend ist vielmehr, daß die Erfüllungswirkung auch bei der Resteinlage deswegen nicht eintritt, weil es im Hinblick auf die Umgehung der in § 19 Abs. 5 GmbHG getroffenen Regelung an einer Leistung der zugesagten Bareinlage fehlt (BGHZ 125, 141, 151). Ob der Rechtsgedanke aus § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG auch dann anzuwenden ist, wenn Entstehung und Verrechnung der Gewinnauszahlungsforderung in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsvorgang stehen und aufgrund dessen möglicherweise eine tatsächliche Vermutung für eine Vorabsprache eingreift (vgl. zur Vermutung einer den wirtschaftlichen Erfolg umfassenden Sacheinlage BGHZ 125, 141; BGH, Urt. v. 4. März 1996 – II ZR 89/95, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), kann im vorliegenden Falle offenbleiben, weil zwischen der Kapitalerhöhungsmaßnahme und dem Verrechnungsbeschluß ein Zeitraum von mehr als drei Jahren liegt und daher schon das Kriterium des zeitlichen Zusammenhanges nicht gegeben ist.
III.
Den Ausführungen des Beschwerdegerichts kann nicht entnommen werden, ob es bei seiner Entscheidung den vorstehenden Gesichtspunkten Rechnung getragen hat. Es hat zwar zutreffend einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Entstehung und Verrechnung des Gewinnauszahlungsanspruchs und Kapitalerhöhungsmaßnahme verneint. Soweit es ausführt, die drei Jahre nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß vorgenommene Verrechnung sei ursprünglich so nicht vorgesehen gewesen, wird nicht klar, ob es damit auf den Umstand hinweisen möchte, daß die Gesellschafter eine Barkapitalerhöhung, nicht aber eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen beschlossen haben oder darauf, daß keine Vorabsprache über die Verrechnung einer sogenannten Neuforderung getroffen worden ist. Gegen einen Hinweis auf eine Vorabsprache spricht, daß es auf die Aufrechnung gegen eine Neuforderung ausdrücklich eingeht, ohne die Frage nach einer Vorabsprache zu stellen. Da auch die Antragstellerin zu diesem Umstand in ihrem Vortrag keine Ausführungen macht, steht nicht fest, ob die Gesellschafter im Zuge der Kapitalerhöhung eine Vorabsprache über die Verrechnung der restlichen Einlageforderung mit künftigen Gewinnauszahlungsforderungen getroffen haben oder nicht. Diese Feststellung hätte das Beschwerdegericht nach Erteilung entsprechender Hinweise nach § 12 FGG von Amts wegen treffen müssen (vgl. zum Umfang der Aufklärungspflicht Keidel/Kuntze/Winkler aaO, § 12 Rdn. 87; § 27 Rdn. 42; Habscheid, FGG, 7. Aufl., § 19 II 2; BGH, Beschl. v. 24. Februar 1982 – IV b ZB 746/80, FamRZ 1982, 471, 473), um entscheiden zu können, ob die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage erfüllt sind.
IV.
Eine entsprechende Aufklärung des Sachverhaltes wird das Beschwerdegericht noch vorzunehmen haben. Dabei ist von folgenden rechtlichen Überlegungen auszugehen:
1. Führen die Ermittlungen des Beschwerdegerichts zu dem Ergebnis, daß die Gesellschafter die Verrechnung der Resteinlageforderungen mit künftigen, für das Geschäftsjahr 1990 anfallenden Gewinnen nicht schon anläßlich der am 29. Januar 1988 beschlossenen Kapitalerhöhung vorabgesprochen haben, beurteilt sich die Wirksamkeit der im Mai 1991 durch die Antragstellerin oder aufgrund Einvernehmens zwischen ihr und den Gesellschaftern vorgenommenen Verrechnung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 97; Scholz/U.H. Schneider aaO, § 19 Rdn. 135; Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 19 u. 30). Ihre Wirksamkeit setzt lediglich voraus, daß die Resteinlageforderung fälliggestellt und die Gegenforderung im Zeitpunkt der Verrechnung vollwertig, fällig und liquide ist. Unabhängig davon, ob diese Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, wäre der Eintragungsantrag in diesem Falle zurückzuweisen.
2. Stellt das Beschwerdegericht fest, daß die Gesellschafter bei der Kapitalerhöhung eine Vorabsprache über die Verrechnung getroffen haben, ist die Verrechnung als Umgehung der in §§ 19 Abs. 5 und 5 Abs. 4 GmbHG getroffenen Regelung unwirksam. Unter diesen Umständen würde es an der Leistung der zugesagten Bareinlage fehlen; es läge eine verdeckte Sacheinlage vor.
Dem Beschwerde- und dem Rechtsbeschwerdegericht ist nach Ansicht des Senates darin zu folgen, daß mit einer neuerdings im Schrifttum vertretenen Ansicht in diesem Falle den Gesellschaftern grundsätzlich die Möglichkeit gegeben werden muß, die verdeckte Sacheinlage zu heilen.
a) Zur Heilung einer verdeckten Sacheinlage sind im Schrifttum unterschiedliche Vorschläge unterbreitet worden. So soll unter Heranziehung der Frist des § 52 Abs. 1 AktG nach Ablauf von 2 Jahren seit der Kapitalerhöhung eine Verrechnung der offengebliebenen Bareinlageforderung mit dem Bereicherungsanspruch des Gesellschafters aus der fehlgeschlagenen Einlageleistung nach den zu § 19 Abs. 2 GmbHG geltenden Grundsätzen zulässig sein (Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885, 889; Aulinger, ZAP 1989, Fach 15, S. 1, 5). Dem ist zu Recht entgegengehalten worden, den Beteiligten müsse auch schon vor Ablauf dieser Frist eine Fehlerkorrektur möglich sein. Vor allem bliebe jedoch die Werthaltigkeit des Einlagegegenstandes ungeprüft, so daß die Kapitalaufbringung nicht hinreichend sichergestellt sei (Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1454 f.).
Ferner ist vorgeschlagen worden, eine Heilung in entsprechender Anwendung der Voraussetzungen des § 52 AktG zuzulassen (Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1455). Dazu ist zutreffend bemerkt worden, der ursprünglich unwirksame Sacheinlagevertrag bleibe als solcher unwirksam. Da im Wege der Analogie nur der Anwendungsbereich, nicht aber der Normzweck einer Vorschrift erweitert werden könne, könne eine Heilung verdeckter Sacheinlagen nicht auf den Rechtsgedanken des § 52 AktG gestützt werden (Wiedemann, ZIP 1991, 1257, 1268; vgl. auch Joost, ZIP 1990, 547, 562). Zudem spreche die Vorschrift nur die Wirksamkeit des Verkehrsgeschäftes an, nicht aber die Frage, ob die Bareinlagepflicht fortbestehe oder nicht (Kiethe/Imbeck, DStR 1994, 209, 212).
Unter Hinweis auf das „Schüttaus/Holzurück”-Verfahren ist ausgeführt worden, die Beteiligten der Kapitalerhöhung gingen regelmäßig von einer wirksamen Bar-Kapitalerhöhung aus, so daß man eine unzutreffende Registereintragung zugrundelegen und den Fehler durch einen berichtigenden Registereintrag beheben könne (Sernetz, ZIP 1995, 173, 186). Diesem Vorschlag kann bereits deswegen nicht gefolgt werden, weil er in verallgemeinernder Weise tatsächliche Voraussetzungen als gegeben unterstellt, von denen nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann.
Schließlich wird vorgeschlagen, die Bareinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluß im Wege der Änderung der Einlagendeckung in eine Sacheinlage umzuwandeln (Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 38 f.; Priester, DB 1990, 1753, 1758 ff.; ders. JFSt 1988/89, 158, 161 f.; ders. DStR 1990, 770, 775; Baumbach/Hueck aaO, § 5 Rdn. 51 b; Lutter/Hommelhoff aaO, § 56 Rdn. 19; Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117; Joost, ZIP 1990, 549, 561 ff.; Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 364 ff.; Volhard, ZGR 1995, 287, 292 ff.).
Als Gegenstand der Sacheinlage wird bei Vornahme von Zahlungen („Hin- und Herzahlen”) der Bereicherungsanspruch des Gesellschafters aus der fehlgeschlagenen Einlageleistung angesehen (Baumbach/Hueck aaO, § 5 Rdn. 51 b; Priester, DB 1990 aaO, S. 1759; Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 39). Nach anderer Ansicht werden Geldleistung der Gesellschaft und Zahlung des Einlageschuldners, die beide ohne Erfüllungswirkung bleiben, neutralisiert. Beide Bereicherungsforderungen stünden sich aufrechenbar gegenüber. Im Deckungsbereich der beiderseitigen rechtsgrundlosen Leistungen scheide hier eine gegenständliche Rückabwicklung der Bereicherungsforderungen ebenso aus wie bei der – mangels Forderungsentstehung aus dem Veräußerungsgeschäft gegenstandslosen – Aufrechnung der Gesellschaft gegen den vermeintlichen Kaufpreisanspruch des Einlageschuldners. Gegenstand der Sacheinlage sei der Bereicherungsanspruch des Gesellschafters auf Herausgabe des Gegenstandes der Sachübernahme (Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 115, 117; Butzke, ZHR 154 (1990), S. 357, 365; Spiegelberger, MittBayNotK 1985, 161, 167). Bei Scheitern einer Verrechnung ist Gegenstand der Sacheinlage die Altforderung bzw. die einer Vorabsprache unterstellte Neuforderung, soweit auf sie wie bei dem Gewinnauszahlungsanspruch der Rechtsgedanke des § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG anwendbar ist (Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 51 a; Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117).
b) Nach Ansicht des Senats ist dem auf Heilung einer verdeckten Sacheinlage zielenden Vorschlag, die Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage im Wege der Satzungsänderung umzuwidmen, zu folgen.
Allerdings wird dagegen eingewandt, nach Eintragung der (Bar-) Kapitalerhöhung in das Handelsregister sei der Übergang von der Bar- zur Sacheinlage durch bloße Satzungsänderung unzulässig. Das folge aus dem Schutzzweck der Vorschriften über die Kapitalaufbringung, die eine Durchbrechung des Verbotes der Befreiung von der Geldeinlagepflicht bzw. ihrer Ersetzung durch eine andere Leistung auf diesem Wege nicht erlaube. Zulässig sei lediglich der Weg der Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG in Verbindung mit einer Kapitalerhöhung nach §§ 55 f. GmbHG (KGJ 47, 108, 111 f.; KGJW 1937, 321; BayObLG DB 1978, 337; Scholz/Winter aaO, § 5 Rdn. 106; Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl., § 5 Rdn. 47; Rowedder/Rittner, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rdn. 23; Roth, GmbHG, § 5 Anm. 5.6). Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Die Frage, ob die Unwirksamkeit einer Vereinbarung über Sacheinlagen nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister durch eine Änderung der Satzung geheilt werden kann, ist – anders als im Aktienrecht (§ 183 Abs. 2 Satz 4 AktG) – im Recht der GmbH nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem Wortlaut der Vorschriften der §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 1 Nr. 4 u. 5, 10 Abs. 3 sowie 19 Abs. 2, 3 u. 5 GmbHG folgt ein solches Verbot nicht. Es kann nur aus dem Gebot der vollständigen Aufbringung des Stammkapitals abgeleitet werden, das dem Schutz sowohl der Minderheitsgesellschafter als auch der Gesellschaftsgläubiger dient (BGHZ 110, 47, 55, 57): Den Minderheitsgesellschafter schützt es vor der Auszehrung seines Kapital- und Gewinnanteils, dem Gläubiger steht es als Haftungsmasse zur Verfügung. Nur in diesem Sinne sind auch die Ausführungen des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 8/3908) zu dem Entwurf eines GmbH-Änderungsgesetzes (BT-Drucks. 8/1347) zu verstehen, soweit dort (S. 69) ausgeführt wird, für die Übernahme der aktienrechtlichen Regelung bestehe kein Bedürfnis, weil sie inhaltlich bereits weitgehend dem geltenden Recht entspreche.
Bar- und Sacheinlageleistung können unter dem Aspekt des Kapitalaufbringungsgebotes durchaus unterschiedlich gewertet werden: Bei der Leistung einer Sacheinlage ist die vollständige Aufbringung des Stammkapitals wegen der sich hier ergebenen Bewertungsprobleme in weit höherem Maße gefährdet als bei einer Bareinlage. Mit der Bareinlage wird der Gesellschaft neue Liquidität zugeführt. Ferner kann sich die Verwendung der Sacheinlage und die Befriedigung der Gläubiger bei ihrer Verwertung als weitaus schwieriger erweisen, als das bei Leistung einer Bareinlage der Fall gewesen wäre (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117; Priester, DB 1990, aaO S. 1760; Volhard, ZGR 1995, aaO S. 294). Diese Umstände stehen jedoch der nachträglichen Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage zum Zwecke der Heilung einer verdeckten Sacheinlage nicht zwingend entgegen. Zwar ist die Sacheinlage, wie sich aus der Vorschrift des § 19 Abs. 5 GmbHG ergibt, im Verhältnis zur Bareinlage nur als Hilfsgeschäft anzusehen: Entspricht die Sacheinlagevereinbarung nicht den vom Gesetz geforderten Voraussetzungen, ist die Einlage mangels Wirksamkeit der Vereinbarung bar zu leisten. Das schließt aber nicht aus, ihr auch nach Eintragung der Kapitalerhöhung noch dadurch zur Wirksamkeit zu verhelfen, daß sie in der vom Gesetz geforderten Form abgeschlossen und ihre Werthaltigkeit nachgewiesen wird. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, tritt sie an die Stelle der Bareinlage. Belange von Mitgesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern stehen dem nicht entgegen: Ihre Werthaltigkeit ist gegeben, die Aufbringung des Stammkapitals aufgrund dessen gesichert.
Kapital- und Gewinnanteil der Mitgesellschafter droht keine Entwertung, den Gläubigern steht die vorgegebene Haftungsmasse zur Verfügung. Für den Fall eines Bewertungsfehlgriffs greift die Differenzhaftung im Sinne des § 9 GmbHG ein. Diese wird von der Ausfallhaftung gemäß §§ 22 und 24 GmbHG umfaßt (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 22 Rdn. 3; § 21 Rdn. 3; Hachenburg/Welf Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 21 Rdn. 11; Scholz/Emmerich aaO, § 21 Rdn. 5 f.; Lutter/Hommelhoff aaO, § 21 Rdn. 3; Roth aaO, § 21 Anm. 3.1; Volhard, ZGR 1995, aaO S. 293). Unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Aufbringung des Stammkapitals ergeben sich daher gegen die Heilung der verdeckten Sacheinlage keine Bedenken (so auch Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 38; Priester, DB 1990, aaO S. 1760; Volhard, ZGR 1995, aaO S. 293 f.; Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117; abweichend Scholz/Winter aaO, § 5 Rdn. 106).
Der Gesichtspunkt der einfacheren Verwendungs- sowie Zugriffs- und Verwertungsmöglichkeit (vgl. dazu Priester, DB 1990, aaO S. 1760; Volhard, ZGR 1995, aaO S. 294; Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117 – „….. eine weniger fungible Sacheinlage……”) kann nicht als Umstand angesehen werden, der es zwingend gebieten würde, die Unterrichtung der Gläubiger über die Art der Kapitaldeckung bereits für den Zeitpunkt der Durchführung der Kapitalerhöhung (bzw. der Entstehung der GmbH) als erforderlich anzusehen (so aber Scholz/Winter aaO, § 5 Rdn. 106). Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß auch Bareinlagen zur Bedarfsdeckung der Gesellschaft eingesetzt und alsbald in Vermögensgegenstände nicht geldlicher Art umgesetzt oder für nicht aktivierungsfähige Betriebsaufwendungen verausgabt werden (Volhard, ZGR 1995, aaO S. 294; Priester, DB 1990, aaO S. 1760). Werden die Geschäftsführungsmaßnahmen an dem Bedarf der Gesellschaft ausgerichtet, ergeben sich im Hinblick auf die Verwendungs- und Verwertungsmöglichkeit von Bar- und Sacheinlagen keine schwerwiegenden Unterschiede, die eine Einbeziehung dieses Umstandes in den Bereich der präventiven Kapitalaufbringungskontrolle nahelegen würden. Vielmehr genügt es, die Gesellschaftsgläubiger gegebenenfalls auf den Weg des Schadensausgleichs zu verweisen, soweit man davon ausgeht, daß ihnen ein Schaden entstehen kann, wenn sich eine Sacheinlage als weniger fungibel erweist als die ursprünglich vorgesehene Bareinlage (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117).
Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daß gegenwärtige Gläubiger der Gesellschaft durch die Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage im Wege der Forderungseinbringung unter dem Liquiditätsgesichtspunkt keinen Nachteil erleiden, weil die Einbringung der Forderung nicht zu einer Liquiditätseinschränkung der Gesellschaft führt. Allerdings werden künftige Gläubiger im Rahmen der Leistung verdeckter Sacheinlagen in ihrer Erwartung getäuscht, der Gesellschaft werde neues Kapital zugeführt; denn durch die Verlautbarung einer Barkapitalerhöhung wird die in Wirklichkeit vorgenommene Vermögensumschichtung nicht offenbart (BGHZ 110, 47, 62). Soweit Gläubiger aus dieser Gruppe geschäftliche Beziehungen zur Gesellschaft bis zur Einlagenänderung noch nicht aufgenommen haben, erleiden sie keinen Nachteil; sie werden durch Eintragung und Veröffentlichung der Änderung informiert und sind daher in der Lage, ihre geschäftlichen Dispositionen der veränderten Sachlage anzupassen (Priester, DB 1990, aaO S. 1760). Aber auch wenn Gläubiger im Hinblick auf die Verlautbarung der Barkapitalerhöhung zur Gesellschaft in rechtsgeschäftliche Beziehungen getreten sind, erleiden sie durch die Einlagenänderung keine solch schwerwiegenden Nachteile, daß Präventionsgesichtspunkte die Änderung für sie unzumutbar machen würden. Es kann dahingestellt bleiben, ob den Gläubigern die Hinnahme der Änderung allein aus dem Grunde zugemutet werden könnte, daß sie im Rahmen der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mit einer Umsetzung der Geldeinlage in Sachgüter (oder mit der Verausgabung für nicht aktivierungsfähige betriebliche Aufwendungen) rechnen mußten (so offenbar aber Priester, DB 1990, aaO S. 1760). Zumutbar ist das jedenfalls deswegen, weil mit der Erhöhung des Eigenkapitals auch die Grundlage für eine Erhöhung der Liquidität (wenn auch durch Fremdgelder) geschaffen wird. Letztlich geht die wesentliche Gefahr für Minderheitsgesellschafter und Gesellschaftsgläubiger bei der Einlagenänderung von einer fehlenden Wertdeckung aus. Deren Vorhandensein wird aber durch die Publizität der Sacheinlagevereinbarung, die Werthaltigkeitsprüfung und die präventive Registerkontrolle einschließlich der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG sichergestellt. Die Heilung verdeckter Sacheinlagen kann daher nach Ansicht des Senates mit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum grundsätzlich anerkannt werden (Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 38 f.; Baumbach/Hueck aaO, § 5 Rdn. 51 b; Lutter/Hommelhoff aaO, § 5 Rdn. 49 m.w.N.; Butzke, ZHR 154 (1990) aaO S. 365 f.; Priester, DStR 1990, aaO S. 775; ders. DB 1990, aaO S. 1759; Rasner, NJW 1993, 186; Sigel, GmbHR 1995, 487; Volhard, ZGR 1995, aaO S. 293 ff.; Werner, WiB 1995, 374, 376; unter Modifikationen Kiethe/Imbeck, DStR 1994, S. 209, 212 f.; auch Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 19 Rdn. 117; im Grundsatz auch Lutter/Gehling, WM 1989, S. 1445, 1455; abweichend Scholz/Winter aaO, § 5 Rdn. 106). Eines Rückgriffs auf die Regelung über die vereinfachte Kapitalherabsetzung im Sinne des § 58 a GmbHG (Lenz, Die Heilung verdeckter Sacheinlagen bei Kapitalgesellschaften, 1996, S. 91 ff., 95 ff., 110 ff.), der schon deswegen nicht praktikabel ist, weil die mit der Herabsetzung des Stammkapitals unter den Mindestnennbetrag verbundene Kapitalerhöhung keine Festsetzung von Sacheinlagen zum Gegenstand haben darf, bedarf es daher nicht.
c) Die Heilung einer verdeckten Sacheinlage durch nachträgliche Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage bedarf bei der Kapitalerhöhung eines mit satzungsändernder Mehrheit gefaßten Gesellschafterbeschlusses. Eine Einstimmigkeit, wie sie aus Gründen des Minderheitenschutzes beim nachträglichen Übergang von der Bar- zur Sachgründung gefordert wird (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117), ist nicht erforderlich, weil Minderheitsbelange bei einer durch Überprüfung festgestellten Wertgleichheit von Bar- und Sacheinlage nicht beeinträchtigt werden können (vgl. Volhard, ZGR 1995, aaO S. 296 f.). Inhaltlich muß der Beschluß festlegen, daß die im einzelnen aufzuführenden Gesellschafter die von ihnen übernommenen Einlagen statt in Geld durch Einbringung der konkret zu bezeichnenden Alt- bzw. einer Vorabsprache unterstellten Neuforderung leisten. Zu erstatten ist ein Bericht über die Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage. In Anbetracht der Tatsache, daß der Änderung eine „verdeckte Sacheinlage” vorausgegangen ist und mit einem solchen Vorgang erhebliche Gefahren verbunden sind, muß dieser Bericht von allen Geschäftsführern und den von der Änderung betroffenen Gesellschaftern erstattet und unterzeichnet werden (zur Frage der Erstattung eines Sachkapitalerhöhungsberichtes vgl. die Darstellung des Meinungsstandes bei Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 81 ff.). Die Vollwertigkeit der einzubringenden Forderung ist – bezogen auf den Zeitpunkt der Prüfung, der unmittelbar vor der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister zu liegen hat – durch eine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Bilanz nachzuweisen. Der Gesellschafterbeschluß ist unter Vorlage des Berichtes der Geschäftsführer und der Gesellschafter, der testierten Bilanz und, soweit abgeschlossen, der Verträge, die der einzubringenden Forderung zugrundeliegen, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Geschäftsführer haben die Versicherung abzugeben, daß die eingebrachte Forderung werthaltig und der Gesellschaft von den Gesellschaftern übertragen bzw. ihr erlassen worden ist (zum Heilungsverfahren im einzelnen vgl. Hachenburg/Ulmer aaO, § 19 Rdn. 117; Scholz/Priester aaO, § 56 Rdn. 39; Priester, DB 1990, aaO S. 1759; Volhard, ZGR 1995, aaO S. 296 ff., 305 ff.; Lutter/Gehling, WM 1989, aaO S. 1455 f.; Baumbach/Hueck aaO, § 5 Rdn. 51 b; Lutter/Hommelhoff aaO, § 5 Rdn. 49; LG Berlin, Beschl. v. 14. April 1994 – 98 T 90/93, GmbHR 1994, 557, 558; LG Lüneburg, Beschl. v. 5. Dezember 1994 – 7 T 14/94, GmbHR 1995, 122; LG Bremen, Beschl. v. 15. März 1994 – 14 T 21/93, GmbHR 1995, 122, 123).
Nach den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen hat die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt Verluste erwirtschaftet. Es bedarf daher keiner Entscheidung darüber, ob es mit Rücksicht auf die Gefahren, die von dem hier zugelassenen Verfahren der Heilung verdeckter Sacheinlagen ausgehen, auch von Gesellschaften betrieben werden darf, die in dem Zeitraum zwischen Anmeldung zur Eintragung der Barkapitalerhöhung und der Änderung der Einlagendeckung Verluste gemacht haben.
V.
Für das vorliegende Verfahren ergibt sich danach folgendes:
Haben die Gesellschafter bei der Kapitalerhöhung eine Vorabsprache über die Verrechnung der Resteinlageforderungen und der Gewinnausschüttungsforderungen für das Jahr 1990 getroffen, kann von einer verdeckten Sacheinlage ausgegangen werden.
Die Gesellschafter haben am 19. August 1992 einstimmig den notariell beurkundeten Beschluß gefaßt, ihre gegenüber der Gesellschaft bestehenden Bereicherungsansprüche einzubringen. Es müssen jedoch die Ansprüche der Gesellschafter auf Auszahlung des Gewinns aus dem Jahre 1990 eingebracht werden.
Die Werthaltigkeit der entsprechenden Forderungen müssen sich aus einer Bilanz und einem Testat ergeben, die sich auf einen Zeitpunkt beziehen, der unmittelbar vor dem Antrag auf Eintragung in das Handelsregister liegt. Diese Voraussetzung erfüllen die per 31. Dezember 1991 erstellte Bilanz und der Bestätigungsvermerk vom 9. Juni 1992 nicht.
Es liegt lediglich ein Kapitalerhöhungsbericht der Gesellschafter, nicht jedoch der Geschäftsführer vor. Die Geschäftsführer haben ferner keine Versicherung über die Werthaltigkeit der Forderung und ihre Übertragung auf die Gesellschaft bzw. ihren Erlaß gegenüber der Gesellschaft abgegeben.
Erst wenn die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind, kann das Registergericht die Satzungsänderung eintragen.
Das Beschwerdegericht wird der Antragstellerin Gelegenheit geben müssen, sich zur Frage der Vorabsprache zu erklären und gegebenenfalls die weiter erforderlichen Unterlagen und Erklärungen beizubringen. Zu diesem Zweck war die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.
Fundstellen