BGH Urteil vom 06.07.2005 - VIII ZR 152/04

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anspruch des Stromnetzbetreibers auf Belastungsausgleich. Fortsetzung von Altverträgen

Leitsatz (amtlich)

a) Ein vor dem 1.1.2000 geschlossener Liefervertrag nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG besteht i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KWKG auch dann noch, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit über den 31.12.1999 hinaus fortgesetzt worden ist (Abgrenzung zum BGH, Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04).

b) Der Anspruch des Netzbetreibers auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG ist weder ausgeschlossen noch herabzusetzen, wenn der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG für den bezogenen Strom weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.

Normenkette

(Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) v. 12.5.2000 (BGBl. I 2000, 703)).; KWKG § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, §§ 4, 5 Abs. 1

Verfahrensgang

OLG Hamm (Urteil vom 12.03.2004; Aktenzeichen 29 U 68/02)

LG Dortmund

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des OLG Hamm v. 12.3.2004 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das in der Stadt W. ein Stromnetz für die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern betreibt. Sie bezieht den Strom u.a. aus einer Restmüllverbrennungsanlage der A. gesellschaft mbH W. (im Folgenden: A.) und einem Kraftwerk der M. W. GmbH (im Folgenden: M.), in denen der Strom im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung erzeugt wird. Aus dem Kraftwerk der A., an der die Klägerin am 31.12.1999 zu 70,47 % beteiligt war, wurden auf der Grundlage eines Stromlieferungsvertrages v. 27.2./8.4.1976 in der Zeit v. 18.5.bis zum 31.12.2000 80.548.600 Kilowattstunden und in der ersten Jahreshälfte 2001 68.353.080 Kilowattstunden Strom in das Netz der Klägerin eingespeist. Aus dem Kraftwerk der M. bezog die Klägerin in den beiden vorgenannten Zeiträumen 5.918.200 bzw. 8.087.800 Kilowattstunden Strom. Grundlage hierfür war ein Vertrag zwischen der Klägerin und der - später von der M. übernommenen - E. AG v. 23./29.1.1986, der durch einen Vertrag zwischen der Klägerin und der M. v. 4./11.7.2000 rückwirkend ab dem 1.4.2000 ersetzt wurde. Für den bezogenen Strom zahlte die Klägerin der A. gemäß einer Vereinbarung v. 1.3.2000 in der Zeit v. 18.5.bis zum 31.12.2000 9 Pfennig und in der ersten Jahreshälfte 2001 8,5 Pfennig je Kilowattstunde. Der M. zahlte die Klägerin auf Grund der im Vertrag v. 4./11.7.2000 getroffenen Preisabrede in der Zeit v. 18.5.bis zum 30.6.2000 8,5 Pfennig, im dritten Quartal 2000 7,75 Pfennig, im vierten Quartal 2000 7 Pfennig und in der ersten Hälfte des Jahres 2001 6 Pfennig je Kilowattstunde Strom.

In diesem Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten, die das ihrem Stromnetz vorgelagerte überregionale Übertragungsnetz betreibt, für die Zeit v. 18.5.2000 bis zum 30.6.2001 Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 des am 18.5.2000 in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) v. 12.5.2000 (BGBl. I 2000, 703). Unter Ansatz von 3 Pfennig je Kilowattstunde in der Zeit v. 18.5.bis zum 31.12.2000 und von 2,5 Pfennig je Kilowattstunde in der ersten Hälfte des Jahres 2001 verlangt sie von der Beklagten für den in der vorbezeichneten Zeit bezogenen Strom insgesamt Zahlung von 4.504.576 DM = 2.303.153,14 EUR nebst Zinsen. Die Beklagte hat u.a. der B. AG & Co. KG, die ebenfalls ein Übertragungsnetz betreibt, den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Das LG, dessen Urteil in ZNER 2002, 344 und RdE 2003, 81 abgedr. ist, hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das OLG zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte gem. § 5 Abs. 1 KWKG Anspruch auf Belastungsausgleich in der geltend gemachten Höhe. Als Netzbetreiberin sei sie in der Zeit v. 18.5.2000 bis zum 30.6.2001 verpflichtet gewesen, Zahlungen gem. § 3 Abs. 1 KWKG an die A. und die M. zu leisten. Der Strom, den sie in diesem Zeitraum von der A. bezogen habe, unterfalle sowohl § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 KWKG als auch § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG. Bei dem Kraftwerk der A. handele es sich unstreitig um eine KWK-Anlage, die mittels Abfall betrieben werde. An der A. sei die Klägerin am 31.12.1999 mit 70,47 % beteiligt gewesen. Sie beziehe den Strom von der A. auf Grund eines am 8.4.1976 und damit vor dem 1.1.2000 geschlossenen Liefervertrages. In Bezug auf den Strom, den die Klägerin in dem in Rede stehenden Zeitraum von der M. bezogen habe, seien die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG erfüllt. Bei dem Kraftwerk der M. handele es sich unstreitig ebenfalls um eine KWK-Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 KWKG. Dem Strombezug liege der Liefervertrag zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der M., der E. AG, zu Grunde, der am 29.1.1986 und damit vor dem 1.1.2000 geschlossen worden sei. Dagegen sei nicht auf den ergänzenden Vertrag v. 4./11.7.2000 abzustellen. Dadurch sei der im Januar 1986 geschlossene und seither ununterbrochen geltende Vertrag ersetzt und bis auf die Änderung des Strompreises ohne sachliche Änderungen den gesetzlichen Neuregelungen angepasst worden. Dass die Klägerin und ihre Lieferantinnen den Strompreis anlässlich des In-Kraft-Tretens des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes erhöht hätten, stehe der Geltung des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG nicht entgegen; die Vorschrift setze nicht voraus, dass der Stromliefervertrag über den 1.1.2000 hinaus unverändert fortbestehe. Inhaber des Vergütungsanspruchs aus § 3 Abs. 1 S. 1, § 4 KWKG seien die Anlagenbetreiber.

Der Anspruch der Klägerin auf Belastungsausgleich richte sich gegen die Beklagte als Betreiberin des Netzes, das dem der Klägerin unstreitig vorgelagert sei. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG betrage der Ausgleich im Zeitraum v. 18.5.bis zum 31.12.2000 3 Pfennig und im Zeitraum v. 1.1.bis zum 30.6.2001 2,5 Pfennig je Kilowattstunde. Hinsichtlich des von der A. bezogenen Stroms sei der Anspruch der Klägerin nicht entsprechend der Quote ihrer Beteiligung an dieser Gesellschaft beschränkt. Wegen der Stromlieferungen an die Klägerin stehe nach § 5 Abs. 1 S. 1 KWKG nur dieser, hingegen nicht den anderen Gesellschaftern der A. ein Anspruch auf Belastungsausgleich gegen die Beklagte zu, weil für diese Stromlieferungen nur die Klägerin Zahlungen nach § 3 KWKG geleistet habe. Anspruch auf Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG vorgesehenen Höhe habe die Klägerin auch für den von der M. bezogenen Strom, obwohl der vereinbarte Strompreis die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehene Mindestvergütung von 9 bzw. 8,5 Pfennig pro Kilowattstunde unterschritten habe. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG sei eindeutig. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich nichts anderes. Auch der Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, den Erzeugern von KWK-Strom angesichts stark sinkender Preise rasche Hilfe zu gewähren, spreche für die Auslegung, dass der Belastungsausgleich unabhängig von der Höhe der Vergütung zu zahlen sei, die der Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber vereinbart habe. Ansonsten würden Unsicherheiten aus diesem Verhältnis in das Verfahren über den Belastungsausgleich verlagert. § 2 Abs. 2 KWKG stehe dem Anspruch der Klägerin auf Belastungsausgleich nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gem. § 2 Abs. 1 S. 1 KWKG. Deswegen scheide auch eine analoge Anwendung auf Strom nach § 2 Abs. 1 S. 3 KWKG aus. Zudem seien die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 KWKG in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt. Schließlich verstoße das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz weder gegen europäisches Recht noch gegen das Grundgesetz.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von der Klägerin gegen die Beklagte für die Zeit v. 18.5.2000 bis zum 30.6.2001 geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsausgleich in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 4.504.576 DM = 2.303.153,14 EUR bejaht.

1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz v. 12.5.2000 (BGBl. I 2000, 703) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) v. 19.3.2002 (BGBl. I 2002, 1092) erst am 1.4.2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

2. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweit er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten Netzes einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin betreibt in der Stadt W. ein Stromnetz, dem das überörtliche Übertragungsnetz der Beklagten vorgelagert ist. Sie ist nach § 3 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KWKG i.V.m. den Verträgen v. 27.2./8.4.1976 bzw. v. 23./29.1.1986 und 4./11.7.2000 verpflichtet, der A. und der M. den Strom, den sie von diesen in der Zeit v. 18.5.2000 bis zum 30.6.2001 bezogen hat, nach § 4 KWKG zu vergüten. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind weitgehend durch die vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebene Senatsrechtsprechung geklärt (BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256; Urt. v. 10.3.2004 - VIII ZR 213/02, BGHReport 2004, 858 = WM 2004, 2264; Urt. v. 14.7.2004 - VIII ZR 356/03, BGHReport 2004, 1603 = RdE 2004, 300; Urt. v. 14.7.2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276; Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04). An dieser Rechtsprechung wird auch nach der von der Revision erbetenen Überprüfung festgehalten.

a) Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschränkt, dass bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 S. 3 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1.1.2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier für den Strom zu, den die Klägerin in der Zeit v. 18.5.2000 bis zum 30.6.2001 von der A. und der M. bezogen hat. Angesichts dessen bedarf die - vom Berufungsgericht bejahte - Frage, ob der von der A. bezogene Strom darüber hinaus die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 KWKG erfüllt, keiner Entscheidung, zumal nichts dafür ersichtlich ist, dass sich beide Tatbestände gegenseitig ausschließen (vgl. Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rz. 87).

aa) Der in Rede stehende Strom stammt nach den unangegriffenen Feststellungen der Vorinstanzen aus KWK-Anlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 KWKG.

bb) Die Klägerin, die als Betreiberin eines Netzes für die allgemeine Versorgung ein Energieversorgungsunternehmen i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 2c; Urt. v. 10.3.2004 - VIII ZR 213/02, BGHReport 2004, 858 = WM 2004, 2264, unter B I 2a bb), hat den Strom auf Grund von Lieferverträgen bezogen, die vor dem 1.1.2000 geschlossen worden sind.

Das gilt zunächst für den von der A. in das Netz der Klägerin eingespeisten Strom. Grundlage dafür ist der Vertrag zwischen der Klägerin und der A. v. 27.2./8.4.1976. Dass dieser Vertrag nach dem Stichtag v. 1.1.2000 durch Vereinbarung v. 1.3.2000 im Hinblick auf das In-Kraft-Treten des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes wegen der Höhe der zu zahlenden Vergütung geändert worden ist, ist nicht nur unschädlich, sondern entspricht vielmehr § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 S. 3 - ausgehend von der auch insoweit geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG - auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 5; Urt. v. 14.7.2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 3e, II 5; Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04, unter II 1e, II 2a).

Auch der Bezug des Stroms von der M. beruht auf einem vor dem 1.1.2000 geschlossenen Liefervertrag, nämlich dem Vertrag zwischen der Klägerin und der später von der M. übernommenen E. AG v. 23./29.1.1986. Dieser Vertrag ist zwar durch den Vertrag zwischen der Klägerin und der M. v. 4./11.7.2000 rückwirkend ab dem 1.4.2000 und damit nach dem Stichtag v. 1.1.2000 und vor dem Bezug des hier in Rede stehenden Stroms ersetzt worden. Das ist jedoch unschädlich, da es nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts übergangslos und bis auf die - durch § 4 Abs. 2 KWKG veranlasste (vgl. insoweit die vorstehenden Ausführungen) - Änderung des Strompreises ohne sachliche Änderungen geschehen ist. Ein vor dem 1.1.2000 geschlossener Liefervertrag nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG besteht i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KWKG auch dann noch, wenn er - wie hier - nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit über den 31.12.1999 hinaus fortgesetzt worden ist (Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rz. 102, 114 ff.; offen gelassen im BGH, Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04, unter II 2a). Ob ein vor dem 1.1.2000 geschlossener Vertrag danach fortgesetzt oder ob ein solcher Vertrag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im Wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt wird, stellt - anders als die Beendigung des Liefervertrages mit anschließender Fortsetzung des Strombezugs im vertragslosen Zustand (dazu BGH, Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04, unter II 2a) - keinen sachlichen Unterschied dar und rechtfertigt daher im vorliegenden Zusammenhang auch keine unterschiedliche Beurteilung. Der Sinn der Stichtagsregelung, den gem. § 1 KWKG bezweckten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung auf den Bestand vor dem 1.1.2000 zu begrenzen (BGH, Urt. v. 10.3.2004 - VIII ZR 213/02, BGHReport 2004, 858 = WM 2004, 2264, unter B III 1), steht dem nicht entgegen, da hierdurch die Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung nicht über den Bestand am 1.1.2000 hinaus ausgeweitet wird.

cc) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach § 1 KWKG ergebende Voraussetzung, dass der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist (BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 2c; Urt. v. 10.3.2004 - VIII ZR 213/02, BGHReport 2004, 858 = WM 2004, 2264, B I 2a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der in Rede stehende Strom in das von der Klägerin betriebene Netz für die allgemeine Versorgung eingespeist worden ist.

dd) Die Anwendung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes auf den hier in Rede stehenden Strom ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nach § 2 Abs. 2 KWKG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Strom von Energieversorgungsunternehmen gem. Abs. 1 S. 1 nicht erfasst, sofern deren installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezogen auf ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und deren in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre gesamte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Abgesehen davon, dass diese Voraussetzungen nach der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts jedenfalls in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt sind, findet § 2 Abs. 2 KWKG gem. der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG keine Anwendung (BGH, Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04, unter II 1b ee, m.w.N.).

Die Ausschlussregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gem. Abs. 1 S. 1 (vgl. insoweit bereits BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 2a). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am 31.12.1999 tätig waren. Um solchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG nicht. Zum einen betrifft der hier in Rede stehende Vergütungsanspruch nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird. Zum anderen muss es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energieversorger bereits am 31.12.1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energieversorgungsunternehmen in Betracht (BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 2c; Urt. v. 10.3.2004 - VIII ZR 213/02, BGHReport 2004, 858 = WM 2004, 2264, unter B I 2a bb).

Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen enthielt die Einschränkung "gem. Abs. 1 S. 1" nicht (BT-Drucks. 14/2765, 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden (BT-Drucks. 14/3007, 2). Die Begründung "Klarstellung des Gewollten" (BT-Drucks. 14/2765, 6) zeigt, dass der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 S. 1 KWKG beschränkt hat. Aus dem Umstand, dass in § 2 Abs. 1 S. 3 KWKG der dort bezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gem. S. 1 gleichgestellt ist, ergibt sich nichts anderes. Dass sich diese Gleichstellung nicht auf die Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, dass andernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung "gem. Abs. 1 S. 1" überflüssig wäre.

Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn und Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765, 4) soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass diejenigen KWK-Anlagen der öffentlichen Versorgung keiner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betreffenden Energieversorgungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort anteilsmäßig für die Stromversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind. Diesen Erwägungen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG von vorneherein keine Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um Strom geht, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern um Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil deswegen insoweit eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt, erst gar nicht stattfindet. Die von der Revision befürwortete entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunternehmen i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 1 KWKG scheidet vor diesem Hintergrund auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Situation nicht vergleichbar ist. Anders als die oft großen Energieversorgungsunternehmen sind die Anlagenbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG i.d.R. vergleichsweise kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein einziges Kraftwerk mit geringerer Leistung und dementsprechend ungünstigeren Produktionskosten betreiben (vgl. BT-Drucks. 14/2765 zu § 1). Dafür, dass hier für die A. und die M. ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.

b) Fällt danach der in Rede stehende Strom gem. § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, steht die dafür nach § 3 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergütung der A. bzw. der M. als den Betreibern der KWK-Anlagen zu, in denen der Strom erzeugt worden ist; zur Zahlung verpflichtet ist die Klägerin als das Energieversorgungsunternehmen, das den Strom auf Grund der mit ihnen geschlossenen Lieferverträge bezogen hat (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 3 und 4; Urt. v. 10.3.2004 - VIII ZR 213/02, BGHReport 2004, 858 = WM 2004, 2264, unter B I 2b, II; Urt. v. 14.7.2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 3c, d, II 3, 4; Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04, unter II 1c, d).

3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 KWKG auf Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG bestimmten Höhe von 3 Pfennig pro Kilowattstunde Strom in der Zeit v. 18.5.bis zum 31.12.2000 und von 2,5 Pfennig je Kilowattstunde Strom in der ersten Hälfte des Jahres 2001 steht, soweit es dabei um den Ausgleich ihrer Zahlungen an die M. geht, gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht entgegen, dass die Klägerin dieser Lieferantin - anders als der A. - für den in Rede stehenden Strom nicht die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von 9 Pfennig bzw. 8,5 Pfennig je Kilowattstunde, sondern gemäß dem Vertrag v. 4./11.7.2000 je Kilowattstunde lediglich 8,5 Pfennig in der Zeit v. 18.5.bis zum 30.6.2000, 7,75 Pfennig im dritten Quartal 2000, 7 Pfennig im vierten Quartal 2000 und 6 Pfennig in der ersten Hälfte des Jahres 2001 gezahlt hat.

a) Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich nichts dafür, dass der Belastungsausgleich herabgesetzt oder gar vollständig ausgeschlossen ist, wenn der Netzbetreiber für den von ihm bezogenen Strom an den Anlagenbetreiber nicht die Mindestvergütung gem. § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.

aa) Über den Verweis auf § 3 KWKG ist zwar auch der dort in Abs. 1 S. 1 angeführte § 4 KWKG angesprochen (Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 5 Rz. 25). Entgegen der Ansicht der Revision folgt daraus aber nicht, dass der Anspruch auf Belastungsausgleich stets die Zahlung der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG voraussetzt. In dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG ist nach der Senatsrechtsprechung zwar in Bezug auf die Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen an den Anlagenbetreiber zu zahlenden Vergütung von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindestvergütung auszugehen. Diese gilt jedoch nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in den nach § 3 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KWKG fortbestehenden Liefervertrag wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen kann, die ggf. eine Herabsetzung erforderlich macht. Demgemäß bestimmt § 4 Abs. 2 KWKG, dass die Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 S. 3 auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt "wird". Darauf besteht beiderseits ein Anspruch (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 5; Urt. v. 14.7.2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 3e, II 5; Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04, unter II 1e). Treffen das Energieversorgungsunternehmen und der Anlagenbetreiber - wie hier die Klägerin und die M. - eine solche Vereinbarung über die Vergütung, geht sie dem Anspruch aus § 4 Abs. 1 KWKG auf Zahlung der Mindestvergütung vor.

bb) Vergeblich beruft sich die Revision ferner auf die Wendungen "soweit der Netzbetreiber Zahlungen nach § 3 zu leisten hat" und "Ausgleich für seine Zahlungen" (vgl. insoweit auch Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 5 Rz. 27 ff.). Daraus ergibt sich lediglich, dass der Netzbetreiber Belastungsausgleich nur in dem Umfang beanspruchen kann, in dem er Zahlungen nach § 3 KWKG zu leisten hat ("soweit"), und dass der Belastungsausgleich die Zahlungen nur ausgleichen, hingegen nicht übersteigen darf ("Ausgleich für seine Zahlungen"). Es kann dahingestellt bleiben, ob es für diese Beschränkung auf die zu leistenden oder die tatsächlich erbrachten Zahlungen des Netzbetreibers ankommt. Selbst wenn Letzteres der Fall sein sollte (dafür Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 5 Rz. 25, 29), steht die Beschränkung dem von der Klägerin geltend gemachten Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG bestimmten Höhe von 3 Pfennig bzw. 2,5 Pfennig je Kilowattstunde nicht entgegen, weil diese bereits entsprechende Beträge an die M. gezahlt hat. Im Übrigen ist "der Ausgleich" in § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Geldbetrag pro Kilowattstunde festgesetzt. Hierbei handelt es sich mithin um einen pauschalen Festbetrag (Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 5 Rz. 21, 29). Als solcher ist der Belastungsausgleich von der Höhe der Zahlungsverpflichtung des Netzbetreibers ggü. dem Stromlieferanten unabhängig.

b) Aus dem Zweck des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes als aus dem Wortlaut der Vorschrift.

aa) Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765, 5) dient der Belastungsausgleich einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für bestehende KWK-Anlagen. Der Netzbetreiber soll mithin durch den Belastungsausgleich in die Lage versetzt werden, dem Anlagenbetreiber die ggü. dem niedrigeren Markt- bzw. Vertragspreis erhöhte Vergütung nach § 4 KWKG zu zahlen. Diesem soll dadurch gemäß dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz befristet zu sichern (§ 1 KWKG), trotz sinkender Strompreise im liberalisierten Strommarkt der weitere Betrieb der KWK-Anlage ermöglicht werden (vgl. BT-Drucks. 14/2765, 4 unter "Allgemein"; BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 3b aa). In Übereinstimmung damit heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765, 5) weiter, dem genannten Zweck entsprechend sei die Ausgleichszahlung "angepasst an die zu zahlende Einspeisevergütung" degressiv ausgestaltet. In diesem Zusammenhang ist der Gesetzgeber ferner davon ausgegangen, dass der Strompreis bei Erlass des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes etwa 6 Pfennig je Kilowattstunde oder weniger beträgt und dass der Netzbetreiber daher bei einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von zunächst 9 Pfennig je Kilowattstunde und einem Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG von zunächst 3 Pfennig je Kilowattstunde "größenordnungsmäßig" einen Marktpreis zu zahlen hat (BT-Drucks. 14/2765, 4 zu § 1, 5 zu § 4).

bb) Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt über die sich aus dem Wortlaut des Gesetzes ("soweit ...", "Ausgleich ...") selbst ergebende Beschränkung hinaus (vgl. dazu oben unter II 3a bb) weder eine Herabsetzung noch gar einen völligen Ausschluss des Belastungsausgleichs, wenn der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber - wie hier die Klägerin der M. - für den bezogenen Strom weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.

Ein völliger Ausschluss des Belastungsausgleichs kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil andernfalls dessen Zweck, den Netzbetreiber in die Lage zu versetzen, dem Anlagenbetreiber zwecks Fortführung der KWK-Anlage eine ggü. dem niedrigeren Markt- bzw. Vertragspreis erhöhte Vergütung zu zahlen, unterschiedslos selbst dann nicht verwirklicht würde, wenn die gezahlte Vergütung nur geringfügig hinter der Mindestvergütung zurückbliebe.

Aber auch eine Herabsetzung des Belastungsausgleichs scheidet insoweit aus, obwohl der Netzbetreiber dann, wenn er dem Anlagenbetreiber weniger als die Mindestvergütung zahlt, selbst weniger Unterstützung benötigt, um im Ergebnis nur den Marktpreis bezahlen zu müssen. Der Belastungsausgleich ist, wie oben (BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 3a bb) dargelegt, nach § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG als pauschaler Festbetrag ausgestaltet. Dies erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, das innerhalb weniger Monate zu dem vorstehend erwähnten Zweck erlassen worden ist, die im liberalisierten Strommarkt in ihrem Fortbestand bedrohte und deswegen "umgehender Hilfe" bedürftige Stromerzeugung durch Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung bis zum In-Kraft-Treten einer langfristigen Regelung (§ 7 Abs. 2 KWKG; verwirklicht durch das KWKG v. 19.3.2002, BGBl. I 2002, 1092) befristet zu sichern (BT-Drucks. 14/2765, 4 unter "Allgemein" und zu § 1; ferner BT-Drucks. 14/3007, 7 Anlage 1 zu Nr. 8). Dementsprechend handelt es sich bei der erhöhten Vergütung nach § 4 KWKG, deren Bezahlung der Belastungsausgleich ermöglichen soll, um eine "zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe" (BT-Drucks. 14/2765, 5 zu § 5). Mit dieser Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem pauschalen Festbetrag ist es nicht zu vereinbaren, ihn, wie von der Revision gewünscht, auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem Marktpreis und der von dem Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber gezahlten Vergütung herabzusetzen. Darüber hinaus würde die Berechnung des derart herabgesetzten Belastungsausgleichs erhebliche Probleme bereiten, weil sich der Marktpreis fortlaufend ändert. Der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765, 5 zu § 5) zu Grunde gelegte Marktpreis von 6 Pfennig je Kilowattstunde bietet insoweit keine Abhilfe. Hierbei handelt es sich ebenfalls nur um einen zeitlich begrenzten Annäherungswert.

Ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, dass der Netzbetreiber, der weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, insofern einen nicht beabsichtigten Vorteil ("windfall profit") erlangen kann, als er den Strom unter Berücksichtigung des Belastungsausgleichs im Ergebnis zu einem geringeren Preis als dem Marktpreis bezieht. Dieser Vorteil, der naturgemäß in der Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem pauschalen Festbetrag begründet ist, mag zwar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein, wird von diesem aber aus Vereinfachungsgründen vorübergehend in Kauf genommen. Das Auftreten eines solchen Vorteils dürfte sich im Übrigen in Grenzen halten. Er kommt von vorneherein lediglich in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 S. 3 KWKG in Betracht, weil die Mindestvergütung nur in diesen Fällen wegen der Einführung in die fortbestehenden Lieferverträge unter besonderen Umständen herabzusetzen ist (BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 3a aa), während sie in dem Fall des § 2 Abs. 1 Nr. 1 KWKG uneingeschränkt gilt. Im Übrigen wird der Anlagenbetreiber i.d.R. im eigenen wirtschaftlichen Interesse darauf hinwirken, dass ihm der Netzbetreiber die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, auf die er grundsätzlich Anspruch hat, soweit nicht wegen besonderer Umstände im Einzelfall nach § 242 BGB eine Herabsetzung geboten ist (BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 5; v. 14.7.2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 3e, 5; Urt. v. 15.6.2005 - VIII ZR 74/04, unter II 1e; Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 3a aa). Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlossen, dass der Netzbetreiber den Strom auf Grund des Belastungsausgleichs im Ergebnis kostenlos erhält. Dass er ihn sogar mit Gewinn bezieht, kommt bereits wegen der oben (BGH, Urt. v. 11.2.2004 - VIII ZR 236/02, BGHReport 2004, 788 = WM 2004, 2256, unter II 3a bb) dargelegten Beschränkung des Belastungsausgleichs auf einen "Ausgleich" der von dem Netzbetreiber geleisteten Zahlungen nicht in Betracht.

4. Gegen die Berechnung der Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Belastungsausgleichs durch das Berufungsgericht erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.

5. Gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen die Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundgesetz noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insb. auch auf den hier in Rede stehenden Belastungsausgleich zu. Insoweit gilt nichts Anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspeisungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl. dazu BGH v. 11.6.2003 - VIII ZR 160/02, BGHZ 155, 141 [148 ff. [157 ff.] = MDR 2003, 1169 = BGHReport 2003, 981, m.w.N.). Neue Gesichtspunkte zeigt die Revision, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der Beklagten verweist, nicht auf.

Fundstellen

Haufe-Index 1411421

BGHR 2005, 1508

NVwZ-RR 2006, 113

WM 2005, 1916