BGH Urteil vom 07.07.2005 - III ZR 397/04 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Maklerlohnanspruch bei nichtigem Maklervertrag. Nichtigkeit des Kreditvermittlungsvetrages mangels Schriftform

Leitsatz (amtlich)

a) Ist ein Kreditvermittlungsvertrag gem. § 15 Abs. 2 VerbrKG a.F. (§ 655b Abs. 2 BGB n.F.) mangels Schriftform nichtig, so kommt für den Kreditvermittler ein Provisionsanspruch weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus § 354 HGB in Betracht.

b) Wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, vermag allein der Umstand, dass der Vertragsinteressent durch den Nachweis oder die Vermittlung eines Maklers zum Vertragsschluss gelangt ist, einen Bereicherungsanspruch desselben gegen den Interessenten auf Zahlung einer Provision nicht zu begründen. Offen bleibt, ob § 812 BGB überhaupt als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt; hierfür müssten zumindest auch alle diejenigen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten, die - außer der Kaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen Anspruch nach § 354 HGB anerkannt sind.

c) Für einen Maklerlohnanspruch nach § 354 Abs. 1 HGB wird im Regelfall eine vertragliche Grundlage erforderlich sein. Es bedarf allerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln (§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff. BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat.

Normenkette

VerbrKG a.F. § 15 Abs. 2; BGB § 655b Abs. 2, § 812 Abs. 1; HGB § 354 Abs. 1

Verfahrensgang

Thüringer OLG (Urteil vom 29.09.2004; Aktenzeichen 7 U 211/04)

LG Erfurt

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des OLG Jena v. 29.9.2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger nimmt die beklagten Eheleute auf Zahlung einer Maklerprovision in Anspruch.

Diese wandten sich im Oktober 1998 in der Absicht, ihre Verbindlichkeiten i.H.v. ca. 2 Mio. DM unter günstigeren Konditionen umzuschulden, an das Kreditvermittlungsunternehmen des Klägers. Es kam zur Unterzeichnung einer formularmäßigen Finanzierungsvermittlungsvereinbarung, deren Inhalt und Wirksamkeit jedoch im Hinblick auf verschiedene handschriftliche Eintragungen zwischen den Parteien streitig sind. Während die Beklagten geltend machen, sie hätten die im Vertragsformular niedergelegte Vermittlungsprovision von 3 % nur für den Fall der Beschaffung eines mit maximal 3,5 % verzinslichen Kredits in Schweizer Franken versprochen, behauptet der Kläger, die Finanzierung in Schweizer Franken sei nur bei einjähriger Festschreibung in Betracht gekommen und habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass sie möglich sei und eine entsprechende Bankzusage erfolge.

In der Folgezeit schlossen die Beklagten - nach der Behauptung des Klägers durch seine Vermittlung - mit der D. Bank in G. Darlehensverträge über insgesamt 1.950.000 DM bei einem Zinssatz von 5,8 % über eine Laufzeit von zehn Jahre; danach wurde dieses Darlehen noch auf 2.165.000 DM aufgestockt.

Das LG hat die auf Zahlung von 64.000 DM (3 % von 2.165.000 DM = 33.208,41 EUR) nebst gestaffelter Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das OLG hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das LG hatte auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme angenommen, es habe ein Angebot der Beklagten an den Kläger vorgelegen, ihnen ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen zu maximal 3,5 % Zinsen in Schweizer Franken zu beschaffen; dieses Angebot habe der Kläger durch abändernde Zusätze im Vertragsformular abgelehnt; das darin liegende neue Angebot hätten die Beklagten nicht angenommen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Finanzierungsvermittlungsvertrag zu anderen Bedingungen abgeschlossen worden.

Das Berufungsgericht "tendiert" zu der vom LG vorgenommenen Wertung, wonach ein wirksamer Kreditvermittlungsvertrag nicht zustande gekommen sei. Dies könne jedoch - so das Berufungsgericht weiter - dahingestellt bleiben, ebenso wie die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das Verbraucherkreditgesetz Anwendung finde. Denn in jedem Fall stehe dem Kläger ein Anspruch aus Leistungskondiktion gem. § 812 Abs. 1 S. 1 erste Alt. i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB in dem ausgeurteilten Umfang (bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen) zu. Die Beklagten hätten "etwas erlangt" i.S.d. § 812 Abs. 1 BGB, nämlich den Wert der Dienstleistung des Klägers bzw. dessen Firma für die Vermittlung des mit der D. Bank letztlich abgeschlossenen Darlehensvertrages. Die Dienstleistung des Klägers sei auch für den Abschluss des konkret abgeschlossenen Darlehensvertrages kausal gewesen. Dieser sei mit dem ursprünglich beabsichtigten und vom Kläger zu vermittelnden Fremdwährungsdarlehen auf der Basis Schweizer Franken zu einem maximalen Zinssatz von 3,5 % bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch vergleichbar, denn einerseits sei das vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen nicht auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen, andererseits habe auch die D. Bank bei unterschiedlichen Festschreibungslaufzeiten zwischen einem und fünf Jahren Zinskonditionen zwischen 2,35 % und 3,55 % angeboten. Berücksichtige man die Zinsbindungszeiten, so sei erkennbar, dass auch das von den Beklagten abgeschlossene DM-Darlehen bei kürzerer Festschreibung zu einem niedrigeren Zinssatz als 5,8 % angeboten worden wäre. Hinzu komme das bei einem Fremdwährungsdarlehen ggü. einem DM-Darlehen einzukalkulierende Währungsrisiko. Dieses tatsächlich von den Beklagten aufgenommene Darlehen sei auf die Leistung des Klägers zurückzuführen. Denn die Beklagten hätten sich die Tätigkeit des Klägers bzw. dessen Mitarbeiter bei der Herstellung des Kontakts zur D. Bank, der Beschaffung und Bearbeitung der Selbstauskunft der Beklagten sowie der Klärung sonstiger Fragen zunutze gemacht. Die Beklagten hätten die Tätigkeit des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter auch als Leistung an sie verstehen müssen. Dass sie dies auch getan hätten, belege u.a. der Umstand, dass sie im Zusammenhang mit der beabsichtigten Umschuldung die dafür erforderlichen Informationen und Unterlagen an den Kläger übermittelt hätten.

Nach der Art des Erlangten, hier der Dienstleistung des Klägers, sei gem. § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. Dieser entspreche in der Regel der üblichen Provision nach § 653 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger geltend gemachten 3 % ohne gesetzliche Mehrwertsteuer stellten die übliche Provision für ein derartiges Vermittlungsgeschäft dar.

II.

1. Diese Ausführungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Maklerprovision schon deshalb nicht, weil offengeblieben ist, ob - wie die Beklagten in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht haben - die Vertragsverhandlungen der Parteien auf einen Kreditvermittlungsvertrag zwischen dem Kläger (Unternehmer) und den Beklagten als "Verbrauchern" im Sinne des zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt anwendbaren Verbraucherkreditgesetzes (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG) abzielten. Gemäß § 15 Abs. 1 VerbrKrG (ab 1.1.2002 §§ 655a, 655b BGB n.F.) bedarf ein Kreditvermittlungsvertrag zwischen diesen Personen der schriftlichen Form. Bei Zugrundelegung der Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach es schon an einem Vertragsschluss fehlt, mangelt es auch an diesem Erfordernis. Die Folgen des Fehlens des Formerfordernisses nach § 15 VerbrKrG erschöpfen sich aber nicht darin, dass der Kreditvertrag gem. § 15 Abs. 2 VerbrKrG (vgl. § 655b Abs. 2 BGB n.F.) nichtig ist. Vielmehr ist nach einhelliger Meinung mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Vorschrift jedweder Vergütungsanspruch des Kreditvermittlers ausgeschlossen. Er kann in diesem Fall, selbst wenn und soweit dies nach allgemeinem Maklerrecht möglich sein sollte (dazu unten 2), weder auf Bereicherungsansprüche, noch solche aus § 354 HGB ausweichen, um seine Provisionsforderung im Ergebnis doch noch durchzusetzen (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001, § 15 VerbrKrG Rz. 26; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2003, § 655b Rz. 12; Habersack in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 15 VerbrKrG Rz. 19; Habersack in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 655b Rz. 18; Gössmann in Lwowski/Peters/Gössmann, VerbrKrG, 2. Aufl., S. 266; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 15 Rz. 25; Möller/Wendehorst in Bamberger/Roth, BGB, § 655b Rz. 9; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 655b Rz. 6; im Ergebnis auch: Bülow, VerbrKrG, 4. Aufl., § 15 Rz. 29).

2. Auch unabhängig hiervon schulden die Beklagten nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt dem Kläger die Provision weder aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) - wie das Berufungsgericht meint -, noch hat dieser Anspruch eine andere gesetzliche Grundlage.

a) Das Reichsgericht hat bei Nichtzustandekommen eines Maklervertrages ohne weiteres § 812 BGB mit als Anspruchsgrundlage herangezogen (RGZ 122, 229 [232]; zustimmend: KG NJW 1960, 1865; OLG Köln NJW 1971, 1943 [1944]; LG Saarbrücken v. 12.11.1992 - 11 S 155/92, NJW-RR 1993, 316; a.A.: OLG Dresden, Urt. v. 17.2.1999 - 8 U 636/98, OLG-NL 1999, 147 [149]). Auch der BGH hat einen Bereicherungsanspruch nicht von vornherein ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 25.9.1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [399] = MDR 1986, 131 = JR 1986, 369 m. Anm. Knütel). In der maklerrechtlichen Fachliteratur wird teilweise § 812 BGB gänzlich abgelehnt, sei es mit der Begründung, der Empfänger erlange durch eine rechtsgrundlose Maklerleistung nichts, was sich in einen Wertersatzanspruch umwandeln könnte (Staudinger/Reuter, BGB, März 2003, §§ 652, 653 Rz. 58; Martinek, JZ 1994, 1048 [1053 f.]; ähnlich: Dehner, Das Maklerrecht - Leitfaden für die Praxis, 2001, Rz. 77 [78]; Zopfs, Maklerrecht, 2000, Rz. 4), sei es mit der Begründung, mit einem entsprechenden Bereicherungsausgleich werde das Erfordernis der vertraglichen Festlegung der Provision (§ 652 BGB) unterlaufen (Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rz. 195 [198]). Die Gegenansicht zieht zwar eine Leistungskondiktion unter dem Gesichtspunkt des Wertersatzes (§§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB) grundsätzlich in Betracht (Roth in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 652 Rz. 81; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 652 Rz. 10; Kotzian-Markgraf in Bamberger/Roth, BGB, § 652 Rz. 21; Fischer, NZM 2002, 480 [481], m. Fn. 19; Weishaupt, JuS 2003, 1166 [1171]; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rz. 25). Es wird aber betont, dass "§ 812 nicht das gewähren kann, was § 652 dem Makler wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuteil werden lässt" (Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rz. 25).

aa) Ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch geben kann, ist zweifelhaft. Hierbei ist insb. auch die Risikoverteilung im Zusammenhang mit der Regelung über die Begründung und das Entstehen der Maklerprovision in § 652 BGB zu beachten. Die Privatrechtsordnung kennt grundsätzlich keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener Informationen; ein Entgelt ist dafür lediglich auf vertraglicher Grundlage zu zahlen (BGH, Urt. v. 23.9.1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72 [73]). Das Maklerrecht ist insb. dadurch geprägt, dass die bloße Ausnutzung von Maklerwissen für sich genommen noch keinen Anspruch auf Vergütung begründet. Für eine Vermittlungstätigkeit des Maklers gilt nichts wesentlich anderes. Im Hinblick darauf, dass für einen etwaigen Bereicherungsanspruch, gerichtet auf ein Entgelt im Sinne einer Maklerprovision, zumindest auch alle diejenigen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten müssten, die - außer der Kaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen Anspruch nach § 354 HGB anerkannt sind (s. nachfolgend unter b), sind ohnehin nur wenige Fallgestaltungen denkbar, in denen ein Bedürfnis für die Heranziehung von § 812 BGB als Anspruchsgrundlage neben Vertrag oder § 354 HGB gegeben sein könnte (falls der Anspruch sich nicht ganz ausnahmsweise unmittelbar aus § 242 BGB herleiten lässt).

bb) Dieser Fragenkreis braucht im Streitfall nicht weiter vertieft zu werden. Jedenfalls ergibt sich aus der angesprochenen Risikoverteilung als notwendige (Mindest-)Voraussetzung für einen Bereicherungsanspruch, d.h. für die Annahme einer bereicherungsrechtlich relevanten Leistung des Maklers an den Empfänger, dass nicht nur die maßgebliche Maklertätigkeit des Maklers aus der Sicht des "Empfängers" als Leistung an ihn erscheinen konnte (BGH v. 25.9.1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [399] = MDR 1986, 131), sondern auch, dass der Makler annehmen durfte, für diese Tätigkeit eine Vergütung zu erhalten. Das erfordert wenigstens eine Willensübereinstimmung über den Umfang und die Entgeltlichkeit der Maklertätigkeit; der Leistungsempfänger muss als Nachfrager einer entgeltlichen Leistung die Leistung entgegennehmen (vgl., in anderem Zusammenhang: K. Schmidt in MünchKomm/HGB, § 354 Rz. 9).

Schon daran fehlt es nach den bisherigen Feststellungen. Da - wie revisionsrechtlich als unwiderlegt zu unterstellen ist - die Beklagten lediglich ein Angebot an den Kläger abgegeben hatten, er solle ihnen - gegen Entgelt - ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen von maximal 3,5 % Zinsen in Schweizer Franken beschaffen, hatten sie zu erkennen gegeben, dass sie nur mit diesem Inhalt vom Kläger eine entgeltliche Maklerleistung entgegennehmen wollten. Über einen etwa in bezug auf die spätere Tätigkeit des Klägers geänderten (ausdrücklich oder konkludent geäußerten) Willen der Beklagten verhält sich das Berufungsurteil nicht.

b) Das Berufungsurteil erweist sich (entgegen der Revisionserwiderung) auch nicht gem. § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie hier der Kläger - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabredung" Provision nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Für diesen Anspruch gilt im Blick auf § 652 BGB und die sich daraus ergebende Risikozuordnung Ähnliches wie für § 812 BGB.

aa) Allerdings steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs an sich nicht in Frage, dass § 354 HGB grundsätzlich auch für die Provision eines Maklers, wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, anwendbar sein kann (BGH, Urt. v. 19.11.1962 - VIII ZR 229/61, WM 1963, 165 [167]; v. 11.6.1964 - VII ZR 191/62, NJW 1964, 2343; v. 4.4.1966 - VIII ZR 102/64, WM 1966, 621 [623]; v. 25.9.1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [398] = MDR 1986, 131 = JR 1986, 369 [371] m. Anm. Knütel; zum Ganzen: Heße, NJW 2002, 1835). Die Provisionspflicht setzt aber voraus, dass zwischen Makler und dem am Geschäftsabschluss Interessierten (hier: Kreditinteressent) ein Verhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers rechtfertigt (BGH, Urt. v. 19.11.1962 - VIII ZR 229/61, WM 1963, 165 [167]). Das wird im allgemeinen mit dem Satz umschrieben, § 354 HGB verhelfe dem Makler, sofern er Kaufmann ist, nur dann zu einer Provision, wenn er "befugterweise" für den Interessenten tätig wird (BGH, Urt. v. 4.4.1966 - VIII ZR 102/64, WM 1966, 621 [623]; Urt. v. 25.9.1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [398] = MDR 1986, 131 = JR 1986, 369 [371] m. Anm. Knütel). Dem Interessenten muss auf jeden Fall erkennbar sein, dass die Maklerdienste gerade für ihn geleistet werden (BGH, Urt. v. 25.9.1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [398] = MDR 1986, 131 = JR 1986, 369 [371] m. Anm. Knütel). Hierfür wird im Regelfall eine vertragliche Grundlage erforderlich sein (BGH, Urt. v. 23.9.1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72 [73]). Es bedarf allerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln (§§ 145 ff., 104 ff., 116 ff. BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat (BGH, Urt. v. 28.9.1961 - II ZR 186/59, MDR 1962, 31, Fehlen der Genehmigung nach Art. 53 MilRegG; OLG Hamm v. 22.4.1996 - 18 U 189/95, OLGReport Hamm 1996, 157 = MDR 1996, 1023 = VersR 1996, 1496 [1496 f.]: Fehlen der Schriftform nach §§ 18, 34 GWB a.F.).

bb) Darüber hinaus kann - im Blick auf den Vorrang vertraglicher Vereinbarungen (Wagner in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 354 Rz. 5) und auf die Risikoverteilung des allgemeinen Maklervertragsrechts nach § 652 BGB - eine "befugte" (entgeltliche) Maklertätigkeit nicht ohne weiteres angenommen werden, wenn die gewünschte Maklerleistung und deren Vergütung zuvor von dem Interessenten auf ein bestimmtes Geschäft eingegrenzt worden war, es dann jedoch zu einem anderen Hauptvertrag kommt. In einem solchen Fall muss der Makler vielmehr, bevor er die Maklertätigkeit in anderer Richtung entfaltet, eine (ergänzende) Vereinbarung abschließen oder jedenfalls klare Hinweise auf eine Vergütungspflicht des Interessenten geben. Andernfalls begründet auch § 354 HGB den Maklerlohnanspruch nicht.

Von einem solchen Sachverhalt ist hier nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten revisionsrechtlich auszugehen.

3. Zu erörtern ist danach revisionsrechtlich allenfalls noch, ob ein Provisionsanspruch des Klägers für die Vermittlung der von den Beklagten in Anspruch genommenen Umschuldungsdarlehen bei der D. Bank wenigstens aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf der Grundlage der Feststellung des Berufungsgerichts bejaht werden könnte, diese Darlehen seien mit dem von den Beklagten in ihrem Angebot an den Kläger gewünschten maximal mit 3,5 % verzinslichen Fremdwährungskredit in Schweizer Franken wirtschaftlich gleichwertig. Indessen rügt die Revision bereits mit Recht, dass diese Annahme auf Verfahrensfehlern beruht. Insbesondere lässt das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, das nach dem Vertragsantrag der Beklagten vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen sei nicht auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen, die gegenteilige Aussage des Zeugen S. vor dem LG außer acht.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Da Entscheidungsreife im Revisionsverfahren nicht gegeben ist, muss die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen im Rahmen des ihm gegebenen Prüfungsumfangs eine abschließende tatrichterliche Prüfung des Klageanspruchs - in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des vom Kläger behaupteten Maklervertrages bzw. einer durch schlüssiges Verhalten geänderten Maklerprovisionsabrede (BGH, Urt. v. 16.9.1999 - III ZR 77/98, MDR 1999, 1370 = NJW-RR 2000, 57) - vornehmen und ggf. die erforderlichen weiteren Feststellungen treffen kann.