BGH Urteil vom 13.12.2022 - VI ZR 60/21

Leitsatz (amtlich)

Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Unterlassung der Verarbeitung von personenbezogenen Daten in einem Arztsuch- und -bewertungsportal im Internet (www.jameda.de).

Normenkette

EUV 2016/679 Art. 6 Abs. 1 Buchst. f., Art. 17 Abs. 1

Verfahrensgang

OLG München (Entscheidung vom 19.01.2021; Aktenzeichen 18 U 7246/19 Pre)

LG München I (Urteil vom 06.12.2019; Aktenzeichen 25 O 13978/18)

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Januar 2021 im Kostenpunkt aufgehoben und bezüglich Ziffer I 1 a bis m, I 2 abgeändert. Die Berufung des Klägers wird - auch insoweit - zurückgewiesen.

2. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz aus einem Streitwert von 56.500 € trägt der Kläger 53 %, die Beklagte 47 %. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens aus einem Streitwert von je 30.000 €.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Aufnahme personenbezogener Daten des klagenden Orthopäden in ein Internetportal.

Rz. 2

Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse www.jameda.de ein Arztsuch- und Bewertungsportal. In dem Portal können Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden. Zu jedem Arzt wird - auch ohne dessen Veranlassung - auf der Webseite auf der Grundlage von öffentlich zugänglichen Daten ein sogenanntes Basis-Profil vorgehalten, in dessen Rahmen Name, ggf. akademischer Grad, Fachrichtung sowie Anschrift und Telefonnummer der Praxis aufgeführt werden. Die Beklagte bietet Ärzten und Trägern anderer Heilberufe zwei entgeltliche "Premium-Pakete" an, mit denen sie ihr Profil mit einem Portraitfoto, weiteren Bildern und zusätzlichen Informationen versehen können. Auf dem Profil werden dafür verschiedene weitere Felder vorgehalten, in denen die zahlenden Kunden der Beklagten weitere Informationen zu sich und ihren Praxen hinterlegen können, insbesondere gibt es Felder für ein Portraitfoto, für die Adresse und Verlinkung der Praxiswebseite, für Angaben zum Lebenslauf, den Behandlungsschwerpunkten und dem Leistungsspektrum der Praxis, für Bilder der Praxis und von den zahlenden Kunden verfasste Fachartikel. Im Basis-Profil findet sich in den genannten Feldern jeweils der Hinweis, dass der betreffende Arzt noch keine entsprechenden Informationen hinterlegt habe bzw. die Aufforderung an ihn, doch weitere Informationen zu hinterlegen. In dem Feld für das Portraitfoto ist eine weibliche oder männliche graue Silhouette als Profilbild eingestellt. Alle Profile sind für jeden Internetnutzer ohne vorherige Registrierung einsehbar. Den Nutzern wird die Möglichkeit geboten, die Leistungen der verzeichneten Ärzte auf deren jeweiligen Profilen anonym zu bewerten. Die Bewertungen können in Form von Freitextkommentaren und/oder durch Vergabe von Noten in 17 festgelegten Kategorien vorgenommen werden. Gesamtnoten, Einzelnoten und Freitextkommentare werden auf den Profilen der Ärzte eingeblendet.

Rz. 3

Der Kläger ist Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie in einer Gemeinschaftspraxis. Er hat bei der Beklagten kein kostenpflichtiges Paket gebucht und nicht in die Aufnahme seiner Daten in das Portal der Beklagten eingewilligt.

Rz. 4

Er nimmt die Beklagte auf Löschung personenbezogener Daten sowie Unterlassung der Veröffentlichung eines zu seiner Person angelegten Profils auf dem Ärztebewertungsportal in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, sämtliche in der Datenbank des Portals zu dem Kläger gespeicherten Daten sowie die zu dem Kläger abgegebenen Bewertungen zu löschen. Es hat die Beklagte weiter verurteilt, es zu unterlassen, in dem Portal ein Profil mit Namen und Fachrichtungen des Klägers sowie Anschrift und Telefonnummer seiner Praxis zu veröffentlichen, auf welchem Bewertungen durch angebliche Patienten des Klägers eingestellt werden können und dabei gleichzeitig auf dem Profil des Klägers Artikel von zahlenden Kunden zu veröffentlichen. Im Umfang der Stattgabe ist die Entscheidung rechtskräftig geworden. Hinsichtlich weiterer zwanzig Unterlassungsanträge betreffend die Gestaltung des Basis-Profils des Klägers und in Abweichung dazu die Gestaltung der Premium-Profile der zahlenden Kunden hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung hat sich der Kläger weiter gegen die Veröffentlichung seines Profils gewandt, wenn - wie geschehen -

- auf seinem Profil auf eine Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete verwiesen wird, während auf den Profilen zahlender Kunden ein solcher Verweis unterbleibt (Antrag II 2),

und/oder

- auf seinem Profil auf eine Liste mit Ärzten und Heilpraktikern für spezielle Behandlungsgebiete verwiesen wird, auf der andere Ärzte und Heilpraktiker gegen Entgelt besonders herausgestellt werden (Antrag II 3),

und/oder

- auf seinem Profil Werbung für Drittunternehmen eingeblendet wird, während solche Werbung auf den Profilen zahlender Kunden unterbleibt (Antrag II 4),

und/oder

- zahlenden Kunden in größerem Umfang als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, auf ihrem Profil von ihnen angebotene Leistungen anzugeben (Antrag II 5),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, auf ihrem Profil ein Portraitbild zu hinterlegen (Antrag II 6),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, auf ihrem Profil individuelle Inhalte und Bilder zu präsentieren (Antrag II 7),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, auf ihrem Profil die Adresse ihrer eigenen Praxis-Homepage anzugeben und zu verlinken (Antrag II 8),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, Fachartikel auf ihrem Profil zu veröffentlichen (Antrag II 9),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, auf ihrem Profil ein Video einzustellen (Antrag II 10),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf ihrem Profil einzustellen (Antrag II 11),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, individuelle Bewertungskriterien abzufragen (Antrag II 12),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, ihr Profil von der Beklagten erstellen und pflegen zu lassen (Antrag II 13),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, für die Texte auf ihrem Profil die Dienste professioneller Texter in Anspruch zu nehmen (Antrag II 14),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, Artikel auf der Unterseite "Experten-Ratgeber" zu veröffentlichen (Antrag II 15),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf der Unterseite "Experten-Ratgeber" zu veröffentlichen (Antrag II 16),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich bei Suchanfragen zu speziellen Fachgebieten auffälliger darstellen zu lassen (Antrag II 17),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich bei Suchanfragen zu speziellen Suchbegriffen auffälliger darstellen zu lassen (Antrag II 18),

und/oder

- zahlende Kunden anders als er auf der jameda-Startseite angezeigt werden (Antrag II 19),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm ein persönlicher Ansprechpartner im Unternehmen der Beklagten zur Seite gestellt wird (Antrag II 20),

und/oder

- zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, mit der Beklagten über eine kostenlose Hotline in Kontakt zu treten (Antrag II 21).

Rz. 5

Das Berufungsgericht hat in Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Anträgen II 5 bis II 16 sowie II 18 stattgegeben und die Klageabweisung lediglich hinsichtlich der Anträge II 2 bis II 4, II 17, II 19 bis II 21 aufrechterhalten. Die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren, soweit es abgewiesen worden ist, weiter, mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Aufhebung und Abänderung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Entscheidungsgründe

I.

Rz. 6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe der Anspruch auf Unterlassung der Verarbeitung seiner Daten aus § 823 Abs. 2, § 1004 BGB analog i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO hinsichtlich der Anträge Ziff. II 5 bis 16 und II 18 zu, weil die danach vorgegebene Abwägung der widerstreitenden Interessen zu seinen Gunsten ausfalle, so dass die Verarbeitung seiner Daten insoweit rechtswidrig sei.

Rz. 7

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO sei im Streitfall anwendbar. Die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf das sog. Medienprivileg nach Art. 85 Abs. 2 DS-GVO i.V.m. Art. 38 BayDSG berufen, weil keine Datenverarbeitung zu "journalistischen Zwecken" im Sinne der vorgenannten Vorschriften gegeben sei. Die Beklagte als juristische Person des Privatrechts sei verantwortlich im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DS-GVO und verarbeite personenbezogene Daten des Klägers in einem Dateisystem (Art. 4 Nr.1 DS-GVO, Art. 4 Nr. 6 DS-GVO). Ob die Verarbeitung der streitgegenständlichen Daten des Klägers zulässig sei, bestimme sich nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO, wonach die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig sei, soweit dies zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich sei und nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person überwiege. Erforderlich sei eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung und Abwägung der widerstreitenden Interessen des Klägers auf der einen Seite sowie der Beklagten und der Portalnutzer auf der anderen Seite. Dafür seien im Bereich des unionsrechtlich vollständig vereinheitlichten Datenschutzrechts nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich allein die Unionsgrundrechte und nicht die Grundrechte des Grundgesetzes maßgeblich. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung könne im Ausgangspunkt weiterhin von den Grundsätzen der zu § 29 BDSG a.F. ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2018 (VI ZR 30/17, BGHZ 217, 340) ausgegangen werden. Im Rahmen der Abwägung sei mit dem Bundesgerichtshof darauf abzustellen, ob die Beklagte durch die Ausgestaltung ihres Portals ihre Rolle als "neutraler" Informationsmittler im Einzelnen dadurch verlasse, dass sie durch die Art der angebotenen Werbung einzelnen Ärzten (zahlenden Premium-Kunden) verdeckte Vorteile gewähre. Dafür sei es nicht zwingend erforderlich, dass das Profil der nichtzahlenden Ärzte als Werbeplattform für die zahlenden Premium-Kunden genutzt werde.

Rz. 8

Im Hinblick auf die den Anträgen zu Ziff. II 5 bis 16 und II 18 zugrundeliegenden Ausgestaltungen des Portals führe die Abwägung dazu, dass die Grundrechtspositionen des Klägers überwögen. Insoweit sei die Datenverarbeitung rechtswidrig und sei ein Unterlassungsanspruch des Klägers zu bejahen. Hinsichtlich der Gestaltung des Basis-Profils des Klägers, gegen die er sich mit den Anträgen II 5 bis 14 wende, verschaffe die Beklagte den zahlenden Ärzten verdeckte Werbevorteile und verlasse so ihre Rolle als "neutraler" Informationsmittler. Da es sich hierbei um Vorteile von einigem Gewicht handle, die den Kläger nicht nur unerheblich beeinträchtigten, sei in diesen Fällen von einem Überwiegen der Grundrechtspositionen des Klägers auszugehen. Hier verletze die Beklagte ihre Neutralitätspflicht und gewähre einzelnen Ärzten verdeckte Werbevorteile. Der Kläger werde auch so dargestellt, als sei er an einer aussagekräftigen Präsentation gegenüber den Portalnutzern nicht interessiert und hierzu nicht befähigt. Dies erfolge, ohne gegenüber den Nutzern hinreichend offenzulegen, dass es sich hierbei um entgeltliche Leistungen handle, die nur zahlenden Kunden angeboten würden, so dass sich ein verzerrtes, irreführendes Bild ergebe. Die Beklagte übe damit unangemessenen Druck auf den Kläger aus, ebenfalls zahlender Kunde zu werden und ein Premium-Paket zu erwerben. Dem Kläger stünden Unterlassungsansprüche zu, soweit es um die ausschließlich zahlenden Kunden gewährten Möglichkeiten gehe, ihr eigenes Profil durch zusätzliche Informationen und Hilfestellung der Beklagten bei der Profilgestaltung aufzuwerten, während dies ohne ihren Willen aufgenommenen Ärzten wie dem Kläger nicht erlaubt sei. Da es sich hierbei um Vorteile von einigem Gewicht handele, die den Kläger nicht nur unerheblich beeinträchtigten, sei auch bei nochmaliger Würdigung der für die Beklagte streitenden Belange im Rahmen der Abwägung in diesen Fällen von einem Überwiegen der Grundrechtspositionen des Klägers auszugehen.

Rz. 9

Im Übrigen begegne die Datenverarbeitung keinen Bedenken (Anträge zu Ziff. II 2 bis II 4, II 17 und II 19 bis II 21). Soweit auf dem Profil des Klägers auf eine Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete verwiesen werde (Antrag II 2), soweit sich der Kläger gegen den Verweis auf seinem Profil auf die Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete wende, wobei er insbesondere die besondere Herausstellung dieser Ärzte auf der Liste gegen Entgelt angreife (Antrag II 3), und hinsichtlich des Antrags zur Unterlassung, auf dem Profil des Klägers Werbung für Drittunternehmen einzublenden (Antrag II 4), fehle es an dem (fachlichen) Konkurrenzverhältnis der so Begünstigten zum Kläger und seien demnach die Unterlassungsanträge unbegründet.

II.

Rz. 10

Die zulässige Revision der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Das Berufungsgericht hat den die Portalgestaltung betreffenden Klageanträgen II 5 bis II 16 sowie II 18 zu Unrecht stattgegeben. Die Voraussetzungen eines sich aus Art. 17 Abs. 1 DS-GVO (auch) ergebenden (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 10; vom 27. Juli 2020 - VI ZR 405/18, BGHZ 226, 285 Rn. 20, 23 zur Auslistung; BSGE 127, 181 Rn. 13) Unterlassungsanspruchs sind nicht erfüllt.

Rz. 11

1. Der zeitliche, sachliche und räumliche Anwendungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 27. Juli 2020 - VI ZR 405/18, BGHZ 226, 285 Rn. 11 ff.) ist eröffnet.

Rz. 12

2. Der Anwendbarkeit des Art. 17 DS-GVO steht nicht Art. 38 Abs. 1 BayDSG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 DS-GVO (sogenanntes "Medienprivileg") entgegen (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 12 ff. und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 12 ff.; vom 15. Februar 2022 - VI ZR 692/20, NJW-RR 2022, 692 Rn. 10 ff.).

Rz. 13

3. Indes liegen die materiellen Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch aus Art. 17 Abs. 1 DS-GVO nicht vor. Keiner der dort genannten Löschungs- bzw. Unterlassungsgründe ist gegeben. Dies gilt insbesondere auch für die Löschungs- bzw. Unterlassungsgründe des Art. 17 Abs. 1 Buchst. c DS-GVO und des Art. 17 Abs. 1 Buchst. d DS-GVO.

Rz. 14

a) Der Unterlassungsgrund des Art. 17 Abs. 1 Buchst. d DS-GVO liegt nicht vor, weil die von dem Kläger bekämpfte Datenverarbeitung nicht unrechtmäßig ist.

Rz. 15

aa) Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DS-GVO ist die Verarbeitung personenbezogener Daten nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a bis f DS-GVO genannten Bedingungen erfüllt ist. Im Streitfall hat der Kläger weder in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten auf dem Portal der Beklagten eingewilligt (Buchst. a), noch sind die in Buchstaben b bis e genannten Voraussetzungen gegeben. Rechtmäßig ist die von dem Kläger bekämpfte Verarbeitung seiner Daten auf dem Portal der Beklagten nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO mithin nur dann, wenn die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen der Beklagten oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten des Klägers als betroffener Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen. Die Datenverarbeitung ist danach unter drei kumulativen Vor-aussetzungen zulässig: erstens muss von der Beklagten oder von einem Dritten, hier also den Portalnutzern, ein berechtigtes Interesse wahrgenommen werden; zweitens muss die Verarbeitung der personenbezogenen Daten zur Verwirklichung des berechtigten Interesses erforderlich sein und drittens dürfen die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten des Klägers (nachfolgend auch zusammenfassend als "Interessen" des Klägers bezeichnet) nicht überwiegen (EuGH, GRUR 2021, 1067 Rn. 106 - Mircom/Telenet).

Rz. 16

bb) Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der im Revisionsverfahren von der Beklagten verteidigten Portalgestaltungen und Verhaltensweisen erfüllt.

Rz. 17

(1) Akademischer Grad, Name, Fachrichtung und Praxisanschrift des Klägers stellen "personenbezogene Daten" im Sinne von Art. 4 Nr. 1 DS-GVO dar. Indem die Beklagte die Daten im Rahmen ihres Portalbetriebs erhebt, erfasst, ordnet, speichert und den Nutzern ihres Portals gegenüber offenlegt, "verarbeitet" sie diese Daten im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DS-GVO.

Rz. 18

(2) Mit der vorbezeichneten Datenverarbeitung nimmt die Beklagte sowohl eigene berechtigte Interessen als auch berechtigte Interessen der Nutzer ihres Portals wahr.

Rz. 19

(a) Mit dem von ihr betriebenen Bewertungsportal und der (möglichst) vollständigen Aufnahme aller Ärzte verschafft die Beklagte der ihr Portal nutzenden Öffentlichkeit zunächst einen geordneten Überblick darüber, von wem und wo welche ärztlichen Leistungen angeboten werden. Mit der Sammlung, Speicherung und Weitergabe der Bewertungen vermittelt sie der das Portal nutzenden Öffentlichkeit darüber hinaus einen Einblick in persönliche Erfahrungen und subjektive Einschätzungen von Patienten des jeweiligen Arztes, die der jeweilige Leser (im Folgenden "passiver Nutzer" im Gegensatz zum bewertenden "aktiven Nutzer") bei seiner eigenen Arztwahl berücksichtigen kann. Das Interesse der Beklagten an dem Betrieb des Portals fällt damit zunächst in den Schutzbereich von Art. 11 Abs. 1 der - hier maßgebenden (vgl. BVerfGE 152, 216 Rn. 33 ff. - Recht auf Vergessen II; ferner Senatsurteil vom 27. Juli 2020 - VI ZR 405/18, BGHZ 226, 285 Rn. 25) - Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh), der schon nach seinem Wortlaut nicht nur die Äußerung der eigenen Meinung, sondern auch die Weitergabe fremder Meinungen und Informationen schützt. Darüber hinaus gehört der Portalbetrieb, mit dem die Beklagte eine von der Rechtsordnung grundsätzlich gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 28; vom 14. Januar 2020 - VI ZR 497/18, ZUM-RD 2020, 186 Rn. 46; vom 20. Februar 2018 - VI ZR 30/17, BGHZ 217, 340 Rn. 15; vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 39 f.; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 37), gerade auch in seiner Ausprägung als Geschäftsmodell zur von Art. 16 GRCh geschützten gewerblichen Tätigkeit der Beklagten. Schon aus diesen Gründen liegt der Betrieb des Portals im berechtigten Interesse der Beklagten; mit der damit verbundenen Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Klägers nimmt sie somit eigene berechtigte Interessen wahr.

Rz. 20

(b) Berechtigte Nutzerinteressen nimmt die Beklagte mit dem Betrieb ihres Portals und der damit verbundenen Verarbeitung der personenbezogenen Daten (auch) des Klägers insoweit wahr, als sie aktiven Nutzern dadurch die von Art. 11 Abs. 1 GRCh geschützte Abgabe und Verbreitung einer Meinung ermöglicht und passiven Nutzern die - ebenfalls von Art. 11 GRCh erfasste - Möglichkeit verschafft, davon Kenntnis zu nehmen (vgl. für Suchmaschinen BVerfGE 152, 216 Rn. 110 - Recht auf Vergessen II; ferner Senatsbeschluss vom 27. Juli 2020 - VI ZR 476/18, NJW 2020, 3444 Rn. 35).

Rz. 21

(3) Auch ist die Verarbeitung der genannten personenbezogenen Daten des Klägers zur Verwirklichung der berechtigten Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer "erforderlich". Zwar ist diese Voraussetzung restriktiv auszulegen; Ausnahmen und Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten müssen sich auf das absolut Notwendige beschränken (EuGH, GRUR 2021, 1067 Rn. 110 - Mircom/Telenet; zu Art. 7 Buchst. f Datenschutz-RL vgl. EuGH, DAR 2017, 698 Rn. 30 - Rigas satiksme, mwN; Schantz in Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, 1. Aufl., Art. 6 Abs. 1 DS-GVO Rn. 100). Vorliegend ist das Merkmal der Erforderlichkeit aber erfüllt. Für den Betrieb des Bewertungsportals ist die von der Beklagten vorgenommene Verarbeitung der personenbezogenen Daten der im Portal - möglichst vollständig - gelisteten Ärzte unabdingbar. Denn ohne deren hinreichende Identifizierbarkeit wäre ein solches Portal weder in der Lage, den Portalnutzern einen Überblick über die für sie und ihr Leiden infrage kommenden Ärzte zu verschaffen, noch, diese von den Nutzern des Portals bewerten zu lassen. Die sich auf Namen, akademische Grade, berufsbezogene Informationen und abgegebene Bewertungen beschränkende Darstellung auf den Basis-Profilen erfüllt diesen Zweck und geht über das insoweit unbedingt Notwendige nicht hinaus.

Rz. 22

(4) Schließlich überwiegen hinsichtlich der im Revisionsverfahren streitgegenständlichen Verhaltensweisen der Beklagten die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten des Klägers die von der Beklagten mit dem Portalbetrieb wahrgenommenen berechtigten Interessen nicht. Die insoweit erforderliche Abwägung der nach den konkreten Umständen des Einzelfalls einander gegenüberstehenden Rechte und Interessen (vgl. Senatsurteil vom 27. Juli 2020 - VI ZR 405/18, BGHZ 226, 285 Rn. 24; EuGH, GRUR 2021, 1067 Rn. 111 - Mircom/Telenet; jeweils mwN) fällt nicht zugunsten des Klägers aus (vgl. zu den weitgehend ähnlichen Fallkonstellationen Urteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 22 ff.)

Rz. 23

(a) Im Rahmen der nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO vorzunehmenden Abwägung sind zugunsten des Klägers außer seinem Recht auf Schutz seiner personenbezogenen Daten gemäß Art. 8 GRCh die nicht unerheblichen Gefahren für seinen sozialen und beruflichen Geltungsanspruch (Art. 7 GRCh) sowie den wirtschaftlichen Erfolg seiner selbständigen Tätigkeit (Art. 16 GRCh) zu berücksichtigen, die seine Aufnahme in das von der Beklagten betriebene Portal und die damit verbundene Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten mit sich bringen kann. Die - durch die Aufnahme in das Portal ermöglichten - Bewertungen können die Arztwahl behandlungsbedürftiger Personen beeinflussen, sich dadurch unmittelbar auf den Wettbewerb mit anderen Ärzten auswirken und damit im Falle von negativen Bewertungen sogar die berufliche Existenz des Bewerteten gefährden. Auch die Breitenwirkung des Bewertungsportals der Beklagten ist erheblich. Schließlich ist nicht ausgeschlossen, dass das Portal dazu missbraucht wird, unwahre, beleidigende oder sonst unzulässige Aussagen bezüglich eines Arztes ins Netz zu stellen, auch wenn der jeweilige Arzt dem nicht schutzlos ausgeliefert ist und die Bewertungen nur die berufliche Tätigkeit des Arztes betreffen, also einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt vollzieht (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 32 ff.; vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 34 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 34). In seinem beruflichen Bereich muss sich der selbständig Tätige auf die Beobachtung seines Verhaltens durch die breitere Öffentlichkeit wegen der Wirkungen, die seine Tätigkeit für andere hat, und auf Kritik an seinen Leistungen einstellen (vgl. Senatsurteile vom 21. November 2006 - VI ZR 259/05, NJW-RR 2007, 619 Rn. 14; vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 35; jeweils mwN).

Rz. 24

Auf der anderen Seite steht hier - neben dem ebenfalls geschützten Eigeninteresse der Beklagten am Betrieb ihres Portals - das ganz erhebliche Interesse, das die Öffentlichkeit an den im Portal der Beklagten angebotenen Informationen und Möglichkeiten hat. Das Portal der Beklagten kann dazu beitragen, dem Patienten bei der Ausübung der Arztwahl die aus seiner Sicht erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen, und ist grundsätzlich geeignet, zu mehr Leistungstransparenz im Gesundheitswesen beizutragen. Diesen Zweck kann es allenfalls noch eingeschränkt erfüllen, wenn es von der Zustimmung der bewerteten Ärzte abhängig wäre, die - etwa im Fall einer schwächeren Bewertung - zurückgenommen werden könnte (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 39 ff.; vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 35, 38 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 35, 38).

Rz. 25

Schließlich ist bei der Abwägung auch zu berücksichtigen, inwieweit die Beklagte im Portalbetrieb als "neutrale Informationsmittlerin" agiert. Verlässt sie diese Stellung, kann sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Ein strenges Gleichbehandlungsgebot mit der Folge, dass eine Ungleichbehandlung von nichtzahlenden und zahlenden Ärzten stets zur Unzulässigkeit der Datenverarbeitung im Rahmen des Portalbetriebs führt, lässt sich daraus aber nicht ableiten (vgl. dazu und zum Folgenden Senatsurteile vom 15. Februar 2022 - VI ZR 692/20, NJW-RR 2022, 693 Rn. 25; vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 39 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 39; anders Franz, AfP 2020, 67, 69; wohl auch Büscher, GRUR 2017, 433, 439); ein solcher Automatismus ließe sich schon mit der nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO gebotenen Abwägung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls (vgl. EuGH, GRUR 2021, 1067 Rn. 111 - Mircom/Telenet) nicht vereinbaren. Anderes ergibt sich auch nicht aus den Anforderungen an die Veröffentlichung vergleichender Warentests (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 1997 - VI ZR 114/96, NJW 1997, 2593, 2594, juris Rn. 10). Mit der Funktion der Veranstalter von Warentests, die eine eigene Bewertung vornehmen, ist die Funktion der Beklagten, die sich einer eigenen Bewertung enthält, nicht vergleichbar (vgl. Senatsurteile vom 14. Januar 2020 - VI ZR 497/18, ZUM-RD 2020, 186 Rn. 51 zu www.yelp.de; vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 39 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 39). Demgegenüber ist hier maßgeblich, welche konkreten Vorteile die Beklagte zahlenden gegenüber nichtzahlenden Ärzten gewährt und ob die sich daraus ergebende Ungleichbehandlung in einer Gesamtschau mit allen anderen Umständen des konkreten Einzelfalls dazu führt, dass die Interessen des gegen seinen Willen in das Portal aufgenommenen Arztes die berechtigten Interessen der beklagten Portalbetreiberin und vor allem der Portalnutzer überwiegen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Beklagte als Betreiberin des Portals (nur) die Basis-Profile nichtzahlender Ärzte als Werbeplattform für unmittelbar konkurrierende zahlende Ärzte nutzt, um potentielle Patienten von den nichtzahlenden zu den zahlenden Ärzten zu lenken und dadurch nur mit ihren Basisdaten aufgenommene Ärzte gezielt dazu zu bewegen, sich der Gruppe der zahlenden Ärzte anzuschließen (vgl. Senatsurteile vom 20. Februar 2018 - VI ZR 30/17, BGHZ 2017, 340 Rn. 18; vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 39 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 39). Die Aufnahme des nichtzahlenden Arztes in das Portal gereicht diesem dann nämlich bereits unabhängig von dem mit der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten verbundenen Eingriff in seine Rechte aus Art. 7 GRCh als solchem und der - von ihm grundsätzlich hinzunehmenden - Gefahr negativer Bewertungen zum Nachteil. Denn seine personenbezogenen Daten werden in diesem Fall gleichsam als "Köder" dafür missbraucht, ihm potentielle Patienten, die sich für ihn und sein Profil interessieren, zu entziehen und konkurrierenden, aber zahlenden Ärzten zuzuführen, wohingegen dies umgekehrt nicht der Fall ist; dies haben nichtzahlende Ärzte grundsätzlich nicht hinzunehmen (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 39 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 39).

Rz. 26

Anderes muss im Grundsatz aber dann gelten, wenn dem ohne seine Einwilligung im Portal der Beklagten geführten Arzt durch die konkrete Gestaltung des Bewertungsportals kein Nachteil droht, der über die Verarbeitung seiner für den Portalbetrieb erforderlichen personenbezogenen Daten (Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten) als solche und die mit der Bewertungsmöglichkeit verbundenen, von jedem Arzt grundsätzlich hinzunehmenden Gefahren nicht nur unerheblich hinausgeht. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der nichtzahlende Arzt durch seine Aufnahme in das Bewertungsportal - von dem mit der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten stets verbundenen Eingriff in seine Rechte aus Art. 7 GRCh und den mit der Bewertungsmöglichkeit einhergehenden Beeinträchtigungen abgesehen - nicht entscheidend schlechter steht, als er ohne seine Aufnahme in das Portal stünde (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 40 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 40).

Rz. 27

(b) Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die von der Beklagten mit ihrer Revision verteidigten Portalgestaltungen und Verhaltensweisen zulässig. Die vom Kläger insoweit geltend gemachten Unterlassungsansprüche bestehen nicht. Im Einzelnen:

Rz. 28

(aa) Mit dem Klageantrag II 5 beanstandet der Kläger, dass zahlenden Kunden in größerem Umfang als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, auf ihrem Profil von ihnen angebotene Leistungen anzugeben (Basis-Profil fünf Leistungen, Premium-Profil Gold zehn Leistungen, Premium-Profil Platin zwanzig Leistungen). Mit einer entsprechenden Gestaltungsmöglichkeit hat sich der Senat nach der Entscheidung des Berufungsgerichts bereits befasst (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 47 ff.). Der Senat ist anders als das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Umstand im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung nicht dazu führt, dass die Interessen des Inhabers eines Basis-Profils am Unterbleiben der im Streit stehenden Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten die Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer an dieser Datenverarbeitung überwiegen. Da im Hinblick auf Premium-Profile einerseits und Basis-Profile andererseits kein allgemeines Gleichbehandlungsgebot besteht, überwiegen die Interessen des Klägers die berechtigten Interessen der Beklagten und der Portalnutzer nicht schon aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Profile als solcher. Auch sind die mit diesem Antrag konkret in Bezug genommenen Nachteile eines Basis-Profils gegenüber einem Premium-Profil nicht so gewichtig, dass sie im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu einem überwiegenden Interesse des Klägers führen könnten. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die unterschiedlichen Möglichkeiten, die eigenen angebotenen Leistungen anzugeben, nicht dazu führen können, dass das Profil des Klägers besuchende Portalnutzer auf die Profile von "Premium-Konkurrenten" geleitet werden; das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich auf den Basis-Profilen Hinweise auf die umfangreicheren Leistungsbeschreibungen auf den Premium-Profilen befinden würden. Die Basis-Profile nichtzahlender Ärzte werden damit nicht als Werbeplattform für zahlende Ärzte genutzt oder als "Köder" zu Gunsten zahlender Ärzte missbraucht. Danach kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte damit einen unangemessenen Druck auf den Kläger ausüben würde, ebenfalls zahlender Kunde zu werden. Weiter ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch Inhaber von Basis-Profilen die Möglichkeit haben, auf ihren Profilen in einem bestimmten, allerdings geringeren Umfang als Premium-Kunden Angaben zu ihrem Leistungsspektrum zu machen, was lediglich eine (kostenlose) Registrierung voraussetzt. Solange der Kläger bei der Leistungsübersicht noch nichts eingetragen hat, wird auf seinem Profil dazu vermerkt: "Noch keine Leistungen von Dr. D. hinterlegt. Sind Sie Dr. D.? Hinterlegen Sie jetzt ihre Leistungsübersicht" Dieser Hinweis ist nicht irreführend und für das Ergebnis der Abwägung ohne Bedeutung; der Kläger hat von der ihm kostenlos zur Verfügung stehenden Möglichkeit bislang keinen Gebrauch gemacht. Damit bleibt der Umstand übrig, dass ein potentieller Patient, wenn er die Profile von miteinander konkurrierenden zahlenden und nichtzahlenden Ärzten vergleicht, zunächst - jedenfalls in Fällen, in denen sich die oben genannte Differenzierung auswirkt - zum Ergebnis gelangen könnte, die Premium-Kunden der Beklagten seien fachlich breiter aufgestellt, weil die auf ihren Profilen dargestellten Leistungsübersichten ausführlicher als diejenigen auf den Basis-Profilen sind. Dass die unterschiedlichen Darstellungen dem käuflichen Erwerb zusätzlicher Darstellungsmöglichkeiten geschuldet sind, wird für den durchschnittlichen passiven Nutzer aber jedenfalls dadurch erkennbar, dass die Premium-Profile als solche gekennzeichnet sind und im Rahmen der "Mouse-Over-Funktion" näher erklärt wird, was sich dahinter verbirgt. Dass sich auf einer Internetseite hinter einer für sich allein gesehen noch nicht besonders aussagekräftigen Kennzeichnung ggf. weitere Informationen finden lassen, die durch Anklicken oder aber im Wege der "Mouse-Over-Funktion" sichtbar gemacht werden können, liegt für den durchschnittlichen Internetnutzer ohne weiteres auf der Hand. Letztlich führt das vom Kläger angegriffene Gestaltungselement für ihn damit nicht zu Belastungen, die über die mit dem Betrieb eines Bewertungsportals stets verbundenen Beeinträchtigungen nicht nur unerheblich hinausgehen.

Rz. 29

(bb) Auch die zahlenden Kunden - anders als dem Kläger - eingeräumte Möglichkeit zur Hinterlegung eines Portraitbildes ist in der vorgenannten Senatsentscheidung thematisiert worden (Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 53 ff.). Die von dem Kläger mit dem Antrag II 6 bekämpfte Gestaltung des Portals, nach der nur auf den Premium-Profilen zahlender Ärzte ein Portraitbild des jeweiligen Arztes hinterlegt werden kann, nicht aber auf den Basis-Profilen nichtzahlender Ärzte, führt nach den dortigen, auf den Streitfall übertragbaren Erwägungen im Rahmen der nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO vorzunehmenden Gesamtabwägung nicht dazu, dass die Interessen des Klägers am Unterbleiben der Verarbeitung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten die Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer am Portalbetrieb und der damit zusammenhängenden Datenverarbeitung überwiegen. Auch insoweit ist festzuhalten, dass der bloße Umstand, dass zahlende Ärzte bei der Gestaltung ihres Profils gegenüber dem nichtzahlenden Kläger Vorteile genießen, nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Klägers am Unterbleiben der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten führt. Auch ist das auf den Basis-Profilen fehlende Portraitbild nicht geeignet, einen das Profil des betreffenden Arztes "besuchenden" potentiellen Patienten auf das Profil eines mit diesem konkurrierenden, aber zahlenden Arztes zu leiten. Den diesbezüglichen Unterschied in der Profilgestaltung wird der potentielle Patient erst bemerken, wenn er das Profil eines Premium-Kunden der Beklagten mit demjenigen eines nichtzahlenden Arztes vergleicht. Die sich daraus für den nichtzahlenden Arzt ergebende Belastung ist nicht besonders schwerwiegend. Auch lässt sich der Grund für die unterschiedliche Bebilderung der Profile mittels der dargestellten "Mouse-Over-Funktion" dem Premium-Profil hinreichend deutlich entnehmen. Die Gefahr, dass sich potentielle Patienten bei einem Vergleich der beiden Profile angesichts des nur auf dem Premium-Profil vorhandenen Bildes eher für eine Behandlung durch den Inhaber eines Premium-Profils entscheiden, erscheint im Übrigen sehr gering; denn im Vordergrund des Interesses passiver Nutzer stehen schon nach der Konzeption des Portals der Beklagten regelmäßig die jeweiligen, von der Art des Profils unabhängigen Patientenbewertungen, insbesondere die Noten. Mithin entfaltet auch das hier vom Kläger gerügte Gestaltungselement keine eigenständige, den auf einem Basis-Profil gelisteten Arzt nicht nur unerheblich beeinträchtigende Wirkung. Soweit auf dem Basis-Profil nur ein grauer Schattenriss verbunden mit dem Text "Dieser Arzt hat leider noch kein Portrait hinterlegt" erscheint, liegt es eher fern, hieraus den Schluss zu ziehen, bei dem durchschnittlichen Internetnutzer werde damit der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, der einzelne Arzt sei an der Einstellung seines Bildes und damit einer positiven Präsentation nicht interessiert oder hierzu nicht im Stande. Abgesehen davon kommt der entsprechenden Gefahr im Rahmen einer Abwägung kein zu einem anderen Abwägungsergebnis führendes Gewicht zu.

Rz. 30

Hinsichtlich des erheblichen optischen Gefälles zwischen Premium- und Basis-Profilen hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Nachteile eines Basis-Profils gegenüber einem Premium-Profil nicht so gewichtig sind, als dass sie im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu einem Überwiegen der Interessen der Basis-Kunden führen würden. Dem steht nicht entgegen, dass ein potentieller Patient, der die Profile von konkurrierenden zahlenden und nichtzahlenden Ärzten vergleicht, den Eindruck gewinnen mag, der nichtzahlende Arzt mache sich keine Gedanken um seine Außenwirkung, und damit die Vorstellung verbindet, ein Premium-Kunde sei einem nichtzahlenden Konkurrenten in Bezug auf das Marketing überlegen, interessierter oder technisch versierter. Entscheidend ist, dass das Fehlen eines Bildes auf dem Basis-Profil aus Sicht eines durchschnittlichen Nutzers keinen Schluss darauf zulässt, der Betreffende sei als Arzt weniger qualifiziert als der Inhaber eines Premium-Profils mit Bild (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2022 - VI ZR 692/20, NJW-RR 2022, 693 Rn. 29).

Rz. 31

(cc) Nichts Anderes gilt, soweit sich der Kläger mit seinen Klageanträgen II 7 bis 10 gegen die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten durch die Beklagte wendet, wenn zahlenden Ärzten anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, auf ihren Profilen individuelle Inhalte und Bilder zu präsentieren, die Adresse der eigenen Praxis-Homepage anzugeben und zu verlinken, Fachartikel auf ihrem Profil zu veröffentlichen oder dort ein Video einzustellen. Nach der Senatsentscheidung vom 12. Oktober 2021 (VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 56 ff.) zur Möglichkeit individueller Inhalte und Bilder auf den Premium-Profilen kommt der darin liegenden Ungleichbehandlung des Klägers gegenüber zahlenden Ärzten kein Gewicht zu, das dazu führt, dass in der Gesamtabwägung seine Interessen am Unterbleiben der streitgegenständlichen Datenverarbeitung die berechtigten Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer überwiegen. Auch hier ist insbesondere in den Blick zu nehmen, dass das Basis-Profil des Klägers durch die beanstandete Gestaltung nicht als Werbeplattform oder "Köder" für konkurrierende Ärzte missbraucht wird, sondern die weitergehende Informationsmöglichkeit auf den Premium-Profilen erst zum Tragen kommt, wenn ein potentieller Patient von sich aus das Basis-Profil des Klägers mit Premium-Profilen zahlender Ärzte vergleicht. Zwar mag der potentielle Patient bei flüchtigem Blick aus dem unterschiedlichen Informationsgehalt der Seite Rückschlüsse auf Unterschiede in der fachlichen Qualifikation der jeweiligen Ärzte ziehen. Bei genauerem Hinsehen ist für ihn allerdings auch hier über die "Mouse-Over-Funktion" erkennbar, worauf die unterschiedliche Informationsmenge und -tiefe auf Basis-Profilen einerseits und Premium-Profilen andererseits beruhen (kann). Schließlich gilt auch hier, dass der durchschnittliche passive Nutzer des Ärztebewertungsportals der Beklagten Vergleiche mehrerer Ärzte typischerweise in erster Linie anhand der jeweils vorhandenen Bewertungen vornehmen wird, hinsichtlich derer die zahlenden Ärzte gerade nicht bevorzugt werden. Im Ergebnis entfalten damit auch diese Gestaltungselemente keine erheblichen eigenständigen Beeinträchtigungen des Klägers, so dass auch unter ihrer Berücksichtigung die Interessen des Klägers am Unterbleiben der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten nicht überwiegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 56). Entsprechendes gilt für die Gestaltungsmöglichkeiten, auf den Premium-Profilen Fachartikel zur Veröffentlichung und ein Video einzustellen (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, aaO Rn. 57).

Rz. 32

(dd) Nichts Anderes gilt, soweit der Kläger beanstandet, dass nur zahlenden Kunden die Möglichkeit eingeräumt wird, sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf ihrem Profil einzustellen (Antrag II 11). Auch diese Gestaltung führt nicht dazu, dass das Basis-Profil als Werbeplattform oder "Köder" für konkurrierende Ärzte missbraucht wird (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 56 f.). Weshalb, wie das Berufungsgericht meint, der durchschnittliche Portalnutzer davon ausgehen soll, dass die Beklagte den jeweiligen Arzt wegen seiner Expertenstellung und seiner besonderen Fachkunde ausgewählt und interviewt hat, erschließt sich nicht.

Rz. 33

(ee) Auch der Unterlassungsantrag, mit dem sich der Kläger dagegen wendet, dass nur zahlenden Kunden die Möglichkeit gewährt wird, auf ihrem Profil individuelle Bewertungskriterien abzufragen (Antrag II 12), ist nicht begründet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wirken sich die von aktiven Portalnutzern insoweit abgegebenen Bewertungen auf die Gesamtbewertung des jeweiligen Arztes nicht aus. Die Benachteiligung nichtzahlender Ärzte gegenüber zahlenden Ärzten beschränkt sich darauf, dass zahlenden Ärzten anders als nichtzahlenden ein Werkzeug zur Verfügung gestellt wird, mit dem sie ein ausdifferenzierteres Feedback als nichtzahlende Ärzte erlangen können. Auch wenn, wie das Berufungsgericht meint, dies dem zahlenden Kunden die Möglichkeit gibt, für ihn ungünstige optionale Kriterien durch solche zu ersetzen, bei denen er mit einer überwiegend positiven Bewertung rechnet, ohne dass diese Möglichkeit nach außen hin offengelegt wird, wird auch damit das Basis-Profil nicht als Werbeplattform für einen Konkurrenten genutzt und entfaltet dieses Gestaltungselement in sonstiger Weise keine eigenständige erhebliche Belastung für den Kläger, denn auch diese Unterschiede werden erst bei einem sehr sorgfältigen Vergleich eines Premium-Profils mit einem Basis-Profil für den Portalnutzer ersichtlich (vgl. zu dieser Gestaltungsmöglichkeit auch Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 59 f.).

Rz. 34

(ff) Mit seinen Klageanträgen II 13 und II 14 wendet sich der Kläger gegen die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten durch die Beklagte, wenn zahlenden Ärzten anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sein Profil von der Beklagten erstellen und pflegen zu lassen oder die Dienste professioneller Texter in Anspruch zu nehmen. Auch mit einem solchen Leistungsangebot hat sich der Senat schon befasst (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, aaO Rn. 61 f.). Der Senat hat dazu ausgeführt, dass die darin liegende Bevorzugung zahlender Ärzte im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung nicht dazu führt, dass die Interessen eines Basis-Kunden am Unterbleiben der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten das daran bestehende berechtigte Interesse der Beklagten und ihrer Nutzer überwiegen. Dieses Angebot zur Unterstützung der Gestaltung beeinträchtigt die Interessen des Klägers nur unerheblich. Es hat keine Auswirkung auf die Gestaltung des Basis-Profils. Es führt auch nicht dazu, dass die Basis-Profile nichtzahlender Ärzte wie dasjenige des Klägers als Werbeplattform oder "Köder" zugunsten zahlender Ärzte missbraucht würden. Die zahlenden Ärzten dadurch gebotene Chance, ihr jeweiliges Premium-Profil durch die Sachkunde professioneller Helfer im Vergleich zu den Basis-Profilen nichtzahlender Ärzte (noch) attraktiver zu gestalten, wirkt sich allenfalls insoweit aus, als potentielle Patienten die jeweiligen Profile vergleichen und daraus nicht ausschließbar Rückschlüsse auf einen - auch fachlichen - Qualitätsvorsprung des zahlenden Arztes ziehen könnten. Auch diese Gefahr ist letztlich aber gering. Denn zum einen dienen schon nach der Struktur des Portals die - von der Art des Profils unabhängigen - Bewertungen als hauptsächlicher Vergleichsmaßstab. Zum anderen sind die Premium-Profile als solche gekennzeichnet; dadurch und durch die zusätzliche "Mouse-Over-Funktion" ist für Portalnutzer hinreichend erkennbar, dass die aufwendigere Gestaltung der Premium-Profile ihren Grund darin hat, dass der Inhaber eines Premium-Profils zahlender Kunde der Beklagten ist. Auch bezüglich dieses Leistungsangebots kann nicht davon ausgegangen werden, dass es zu einer eigenständigen Belastung des Klägers führt, die nicht nur unerheblich über die mit dem Betrieb einer Ärztebewertungsplattform zwangsläufig verbundenen Beeinträchtigungen hinausgeht.

Rz. 35

(gg) Mit den Klageanträgen II 15 und II 16 wendet sich der Kläger gegen die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten, wenn ihm anders als zahlenden Ärzten nicht die Möglichkeit eingeräumt wird, Artikel auf der Unterseite "Expertenratgeber" zu veröffentlichen bzw. sich von der Beklagten interviewen zu lassen und das Interview auf dieser Unterseite zu veröffentlichen. Auch zu einer vergleichbaren Gestaltungsvariante hat der Senat bereits Stellung genommen (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 64 f.). Nach Auffassung des Senats führt die in der beanstandeten Gestaltung liegende Benachteiligung des nichtzahlenden Klägers gegenüber zahlenden Premium-Kunden nicht dazu, dass seine Interessen am Unterbleiben der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten die berechtigten Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer an der Verarbeitung im Rahmen des Portalbetriebs überwiegen. Ein allgemeines Gleichbehandlungsgebot gibt es - wie gezeigt - nicht. Die Möglichkeit für zahlende Ärzte, außerhalb des Basis-Profils eines nichtzahlenden Arztes Artikel bzw. Interviews zu veröffentlichen, belastet den nichtzahlenden Arzt allenfalls unerheblich. Insbesondere wird alleine dadurch sein Basis-Profil nicht zur Werbeplattform zahlender Ärzte und damit zum "Köder" für potentielle Patienten, um diese dann an zahlende Ärzte weiterleiten zu können. Der vom Berufungsgericht angesprochene, beim Nutzer entstehende unzutreffende Eindruck, dass diese nur über die Themensuche gefundenen Ärzte im Gegensatz zu den nichtzahlenden Ärzten über besondere Fachkunde verfügen, mag beim ersten Zugriff auf diese Unterseite entstehen, bei näherer Beschäftigung wird jedoch für den verständigen Portalnutzer schnell erkennbar, dass jeder zahlende Kunde zu den "Experten" gehören kann. Auf den als übergangen gerügten Vortrag der Beklagten, dass keine Veröffentlichungen von Ärzten angezeigt würden, die in einem 200 km-Radius zum jeweiligen Profilinhaber praktizierten, kommt es danach nicht an.

Rz. 36

(hh) Mit seinem Antrag Ziffer II 18 beanstandet der Kläger weiter, dass zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich bei Suchanfragen zu speziellen Suchbegriffen auffälliger darstellen zu lassen. Auch mit einer entsprechenden Gestaltungsvariante hat sich der Senat schon befasst (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, aaO Rn. 66). Danach handelt es sich dabei zwar um einen Vorteil, der dem Kläger als nichtzahlendem Arzt nicht gewährt wird. Die Beklagte ist aber nicht verpflichtet, zahlende und nichtzahlende Ärzte gleich zu behandeln. Besondere Nachteile entstehen dem Kläger durch die von ihm insoweit gerügte Portalgestaltung nicht. Insbesondere wird durch sie das Profil des Klägers nicht als Werbefläche und damit die personenbezogenen Daten des Klägers nicht als "Köder" zugunsten konkurrierender, zahlender Ärzte missbraucht. Vielmehr ist dieses Gestaltungselement von der Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Klägers völlig unabhängig. Darüber hinaus findet sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Wort "Anzeige" - wenn auch in kleiner Schrift ohne jegliche Hervorhebung - am rechten oberen Rand der Anzeige des zahlenden Kunden.

Rz. 37

(ii) Soweit der Kläger die von ihm beanstandeten Verhaltensweisen - wie sich aus seinem Antrag ("und/oder") ergibt - jedenfalls in ihrer Kombination für unzulässig erachtet, teilt der Senat auch diese Einschätzung nicht. Die isoliert - wie gezeigt - zulässigen Verfahrens- und Gestaltungselemente aus den Anträgen II 5 bis II 16 und II 18 führen auch in ihrem Zusammenwirken nicht dazu, dass die Interessen des Klägers in einem Maße beeinträchtigt wären, dass sie im Rahmen der vom Senat vorzunehmenden Gesamtabwägung die berechtigten Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer an der Verarbeitung der genannten personenbezogenen Daten des Klägers im Rahmen des Portalbetriebs überwiegen.

Rz. 38

c) Auch der Unterlassungsgrund des Art. 17 Abs. 1 Buchst. c DS-GVO ist nicht gegeben. Denn für die vom Kläger bekämpfte Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten liegen jedenfalls vorrangige und berechtigte Gründe im Sinne des Art. 17 Abs. 1 Buchst. c Halbsatz 1 DS-GVO vor. Die auch insoweit gebotene Gesamtabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis als die obige zu Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. f DS-GVO vorgenommene Abwägung (vgl. Senatsurteile vom 27. Juli 2020 - VI ZR 405/18, BGHZ 226, 285 Rn. 24 mwN; vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 68 und VI ZR 489/19, BGHZ 231, 263 Rn. 71).

III.

Rz. 39

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die mit den Klageanträgen II 2 bis II 4, II 17 und II 19 bis II 21 geltend gemachten Unterlassungsansprüche bei Anwendung der unter II. 3 aufgezeigten Grundsätze im Ergebnis zu Recht verneint.

Rz. 40

Im Einzelnen:

Rz. 41

1. Der Kläger begehrt mit dem Klageantrag II 2, die Veröffentlichung eines ihn betreffenden (Basis-)Profils zu unterlassen, wenn sich auf seinem Profil anders als auf dem Profil zahlender Ärzte ein Verweis auf eine Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete befindet, während auf den Profilen zahlender Kunden ein solcher Verweis unterbleibt. Der Antrag ist nicht begründet. Auch mit einer solchen Gestaltungsvariante hat sich der Senat bereits befasst (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19 aaO Rn. 42 f.). Die vom Kläger damit bekämpfte Art seiner Darstellung auf seinem Profil führt nicht dazu, dass seine Interessen am Unterbleiben der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten im Portal der Beklagten diejenigen der Beklagten und deren Nutzer am Portalbetrieb und der damit verbundenen Nutzung dieser Daten überwiegen. Zwar wird der Kläger insoweit gegenüber zahlenden Ärzten benachteiligt, als letztere von einem entsprechenden Verweis "verschont" bleiben; eine solche Ungleichbehandlung allein reicht für die Annahme eines überwiegenden Interesses des Klägers am Unterbleiben der dargestellten Nutzung seiner personenbezogenen Daten aber nicht aus. Eine besondere Belastung des Klägers ist mit dieser Ungleichbehandlung von Inhabern von Basis-Profilen einerseits und zahlenden Premium-Kunden der Beklagten andererseits nicht verbunden, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat. Sie lässt schon ihrer Art nach keine Rückschlüsse auf die Qualität der vom jeweiligen Arzt angebotenen Leistungen - auch nicht im Vergleich zu zahlenden Ärzten ohne Verweis - zu. Auch laufen die Inhaber eines Basis-Profils durch diese Gestaltung offensichtlich nicht Gefahr, potentielle, sich im Ausgangspunkt - jedenfalls auch - für sie interessierende Patienten an die in den auf ihrem Profil verlinkten Listen aufgeführten Ärzte aus gänzlich anderen Fachbereichen wie Brustvergrößerung, Haartransplantation, Zahnersatz, Zahnimplantate und Wurzelbehandlung zu verlieren. Damit ist nicht erkennbar, dass das von dem Kläger hier gerügte Gestaltungselement für ihn zu Belastungen führt, die über die mit dem Betrieb eines Ärztebewertungsportals zwingend verbundenen und vom Kläger wie gezeigt grundsätzlich hinzunehmenden Beeinträchtigungen (Verarbeitung der dargestellten personenbezogenen Daten, Bewertungsverfahren) in relevantem Umfang hinausgehen.

Rz. 42

2. Auch den weiteren Antrag des Klägers (II 3), mit dem er sich ebenfalls gegen den Verweis auf seinem Profil auf eine Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete wendet, wobei er insbesondere die besondere Herausstellung dieser Ärzte auf der Liste gegen Entgelt angreift, hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegründet erachtet. Mit einer entsprechenden Gestaltungsvariante hat sich der Senat bereits befasst (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 44 f.). Auch hier gilt, dass die Interessen des Klägers am Unterbleiben der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten die berechtigten Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer nicht überwiegen. Der Kläger will die zur Unzulässigkeit der Veröffentlichung seines Profils führende Ungleichbehandlung daraus ableiten, dass zahlende Ärzte auf der verlinkten Liste besonders hervorgehoben werden. Zu Recht ist das Berufungsgericht insoweit auf der Grundlage seiner Feststellungen, wonach auf den Listen keine Ärzte angezeigt werden, die in einem (fachlichen) Konkurrenzverhältnis zum Kläger stehen, zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich hier nur um eine geringfügige Beeinträchtigung des Klägers durch diese Darstellungsform handelt, die nicht dazu führt, dass seine Interessen die der Beklagten und der Portalnutzer überwiegen würden.

Rz. 43

3. Zu Recht für unbegründet erachtet hat das Berufungsgericht auch den Klageantrag II 4. Die vom Kläger damit bekämpfte, insoweit von der Gestaltung der Profile zahlender Ärzte abweichende Gestaltung "seines" Basis-Profils, nämlich die Einblendung der Werbung von Drittunternehmen, belastet ihn nur unerheblich. Mit einer entsprechenden Gestaltungsvariante hat sich der Senat bereits befasst (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 46). Besondere Nachteile sind mit der Einblendung der Werbung für Drittunternehmen für den Kläger nicht verbunden. Weder sind die - als solche erkennbaren - Werbeeinblendungen beispielsweise für einen Automobilclub und eine Automarke geeignet, das Ansehen des Klägers in fachlicher oder persönlicher Hinsicht zu beeinträchtigen, noch besteht die Gefahr, dass potentielle Patienten durch die Werbeeinblendung vom Kläger weg, hin zu konkurrierenden zahlenden Ärzten gelenkt werden. Hinzu kommt, wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, dass Internetnutzer, die nicht kostenpflichtige Angebote im Internet wie hier das Bewertungsportal der Beklagten in Anspruch nehmen, mit Werbung rechnen (müssen) und hieran gewöhnt sein dürften. Schließlich nehmen die Einblendungen auch keinen Umfang an, der die Bewertungen des Klägers völlig in den Hintergrund treten ließe.

Rz. 44

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Unterlassungsanspruch des Klägers insoweit verneint, als die Beklagte zahlenden Kunden anders als ihm die Möglichkeit einräumt, sich bei Suchanfragen zu speziellen Fachgebieten auffälliger darstellen zu lassen (Antrag II 17). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich dabei um die Möglichkeit, einen Anzeigenplatz oberhalb der Ergebnisliste bei Suchanfragen zu speziellen Fachgebieten zu buchen. Der Eintrag des inserierenden Arztes wird dabei durch eine farbliche (hellblaue) Unterlegung und einen gelben Hinweis "Anzeige" links oben gekennzeichnet. Das Berufungsgericht hat darin eine ausreichende Kennzeichnung als Werbeanzeige gesehen. Der Senat ist in seinen Ausführungen zu einer entsprechenden Gestaltungsvariante (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19 aaO Rn. 66) davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, zahlende und nichtzahlende Ärzte gleich zu behandeln und dass dem Kläger durch die von ihm insoweit gerügte Portalgestaltung besondere Nachteile nicht entstehen. Insbesondere wird auch durch sie das Profil des Klägers nicht als Werbefläche und damit die personenbezogenen Daten nicht als "Köder" zugunsten konkurrierender, zahlender Ärzte missbraucht. Vielmehr ist dieses Gestaltungselement von der Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Klägers völlig unabhängig.

Rz. 45

5. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht einen Unterlassungsanspruch des Klägers im Hinblick darauf verneint, dass nur zahlenden Kunden die Möglichkeit eingeräumt wird, auf der jameda-Startseite mit einer positiven Bewertung angezeigt zu werden (Antrag II 19). Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass die Anzeige bei Aufruf der Startseite des Bewertungsportals noch vor einer konkreten Arztsuche und unabhängig von einer Konkurrenzsituation erscheint. Der bereits mit einer solchen Gestaltungsvariante befasste Senat hat darin zwar einen Vorteil für zahlende Kunden gesehen, ist jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Inhaber des reinen Basis-Profils dadurch besondere Nachteile nicht entstehen. Insbesondere wird durch sie das Basis-Profil nicht als Werbefläche und werden damit die personenbezogenen Daten des Betroffenen nicht als "Köder" zugunsten konkurrierender, zahlender Ärzte missbraucht. Vielmehr ist auch dieses Gestaltungselement von der Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Inhabers des Basis-Profils völlig unabhängig (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19, NJW 2022, 1098 Rn. 66).

Rz. 46

6. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht Unterlassungsansprüche des Klägers hinsichtlich der Bereitstellung eines persönlichen Ansprechpartners und einer kostenlosen Hotline nur für zahlende Kunden (Anträge II 20 und II 21) für unbegründet erachtet. Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts betreffen diese Angebote der Beklagten lediglich die zulässige Ausgestaltung des Vertragsinnenverhältnisses zwischen ihr und ihren zahlenden Kunden. Der Senat ist in seiner Bewertung dieses Leistungsangebots (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 488/19 aaO Rn. 63) zu einem entsprechenden Ergebnis gelangt. Die angegriffenen Serviceleistungen sind schon nicht geeignet, irgendwelche Fehlvorstellungen bei den Portalnutzern auszulösen. Sollten sich die Serviceleistungen der Beklagten im Einzelfall mittelbar auf die Gestaltung eines Premium-Profils positiv auswirken, so liegt auch hierin kein Nachteil für die Inhaber von Basis-Profilen von solchem Gewicht, dass ihre Interessen am Unterbleiben der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten die berechtigten Interessen der Beklagten und ihrer Nutzer am Betrieb des Portals überwiegen. Auch diese Ungleichbehandlung bringt keine eigenständige, über die mit den dargestellten Nachteilen einer Ärztebewertungsplattform hinausgehende relevante Belastung mit sich.

IV.

Rz. 47

Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht; insoweit wird auf die Begründung in dem Senatsurteil vom 12. Oktober 2021 (VI ZR 488/19 aaO Rn. 70) Bezug genommen.

Seiters		Oehler		Müller
	Klein		Böhm

Fundstellen

Haufe-Index 15547269

BB 2023, 258