BGH Urteil vom 16.03.1970 - VII ZR 125/68

Leitsatz (amtlich)

a) Ein französisches Urteil ist nicht anzuerkennen, wenn ein deutsches Urteil entsprechenden Inhalts in Frankreich wegen des dort geltenden sog. Jurisdiktionsprivilegs der Art. 14, 15 Code civil nicht anerkannt würde.

b) Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses, der mangels einer anderen Vereinbarung auf die anzuwendende Rechtsordnung hinweist, ist bei Handelsvertreterverträgen in der Regel der Ort der Tätigkeit des Handelsvertreters.

c) Wird der Ausgleichsanspruch durch Klage geltend gemacht, so wird die Dreimonatsfrist des § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB auch durch Einreichung der Klage bei Gericht gewahrt.

Normenkette

ZPO § 328 Abs. 1 Nr. 5; EGBGB Art. 7 ff (Deutsches intern. Privatrecht); HGB § 89b Abs. 4 S. 2; ZPO § 261b Abs. 3

Verfahrensgang

OLG Hamburg (Urteil vom 10.05.1968)

LG Hamburg

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Parteien wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 10. Mai 1968 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von 33.998,59 DM nebst Zinsen verurteilt und die Klägerin mit ihrem Ausgleichsanspruch abgewiesen worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 30.018,83 französische Franken und 284,55 Deutsche Mark, beide Beträge nebst 5 % Zinsen seit dem 31. Dezember 1963, zu zahlen.

Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin, eine H. Weinhandelsfirma, vermittelte der Beklagten, einer französischen Weinhandelsfirma, in der Zeit von Mai bis Oktober 1963 eine Reihe von Abschlüssen mit deutschen Firmen. Infolge von Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der der Klägerin zustehenden Provisionen und über die Zahlungsfähigkeit einiger von der Klägerin vermittelter Kunden kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 25. November 1963 fristlos.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe nach den getroffenen Vereinbarungen im Regelfall eine Provision von 5 % zu beanspruchen; wie sie in ihrem Bestätigungsschreiben vom 13. Juni 1963 erwähnt habe, seien ihr außerdem alle im Verkehr der Parteien entstehenden Telefon- und Telegramnkosten zu erstatten.

Sie hat im einzelnen geltend gemacht

1.	für von ihr vermittelte und von der Beklagten ausgeführte Verträge einen Provisionsanspruch in Höhe von	15.799,70 DM,
2.	aus abgeschlossenen, aber von der Beklagten nicht ausgeführten Verträgen einen Provisionsanspruch von	19.282,52 DM,
3.	Telefon- und Telegrammkosten in Höhe von	1.003,65 DM,
4.	einen Ausgleichsanspruch in Höhe von	15.000,– DM,
5.	einen Teilbetrag eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von	10.000,– DM,
zusammen		61.085,87 DM.

Die Beklagte ist allen Ansprüchen entgegengetreten. Sie hat hilfsweise mit einer Schadensersatzforderung von rund 300.000 ffrs. aufgerechnet und diese für einen Teilbetrag von 10.000 ffrs. mit Widerklage geltend gemacht.

Die Beklagte hat insbesondere als maßgebend für den Vertragsinhalt ihr Bestätigungsschreiben vom 26. Juli 1963 bezeichnet, wonach sie gemäß den telefonischen Vereinbarungen vom 19. desselben Monats der Klägerin nur eine Provision von 1 ffr. je hl zu zahlen und diese ihre Telefon- und Telegrammkosten selbst zu tragen habe. Für alle Streitigkeiten sei nach dem Aufdruck auf ihren Geschäftsbriefbogen das Handelsgericht in Montpellier zuständig; auch hätten alle Verträge zur Wirksamkeit ihrer schriftlichen Bestätigung bedurft. Zu ihrer Kündigung habe die Klägerin keinen begründeten Anlaß gehabt. Soweit sie – die Beklagte – Verträge nicht ausgeführt habe, sei ihr die Ausführung nicht zuzumuten gewesen.

Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag mit 5. Zinsen seit dem 31. Dezember 1963 verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die Widerklage zurückgenommen. Das Oberlandesgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagte zur Zahlung von 33.998,59 DM nebst Zinsen verurteilt. Abgewiesen hat es den Provisionsanspruch der Klägerin für nicht ausgeführte Verträge, soweit er 17.195,24 DM übersteigt, ferner in vollem Umfang den Ausgleichsanspruch und den Schadensersatzanspruch der Klägerin. Im übrigen hat es den Klageanträgen entsprochen.

Die Beklagte verfolgt mit der Revision den Antrag auf völlige Abweisung der Klage weiter, die Klägerin mit der Anschlußrevision ihren Ausgleichsanspruch. Beide Parteien bitten, das Rechtsmittel des Gegners zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt nunmehr hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, ihr den Gegenwert von 33.998,59 DM nebst Zinsen in französischen Francs zu zahlen, weiter hilfsweise: ihr jeweils mit Zinsen 40.018,83 ffrs. und 1.463,28 DM zu zahlen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Beklagte hatte geltend gemacht, über denselben Streitgegenstand sei zwischen den Parteien ein Rechtsstreit bei dem Handelsgericht in Montpellier anhängig geworden. Die darauf gestützte Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts und der anderweitigen Rechtshängigkeit haben die Vorinstanzen durch Zwischenurtail rechtskräftig verworfen.

1. Im Berufungsverfahren zur Hauptsache hat die Beklagte erneut die Einrede der Rechtshängigkeit erhoben mit der Behauptung, in dem Vorfahren in Montpellier habe die Klägerin, während sie vorher nur als beklagte Partei aufgetreten sei, neuerdings selbst klageweise die im vorliegenden Rechtsstreit eingeklagten Ansprüche geltend gemacht.

Das Berufungsgericht hat auch diese neue Einrede der Rechtshängigkeit als unbegründet angesehen, weil mit einer solchen Einrede nur eine zeitlich nachfolgende Klage bekämpft werden könne (BU 21). Das läßt keinen Rechtsirrtum erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet.

2. Die Revision macht aber geltend, das Urteil des Handelsgerichts in Montpellier vom 22. Februar 1968 sei nunmehr rechtskräftig und stehe einer nochmaligen, jedenfalls einer abweichenden Entscheidung eines deutschen Gerichts entgegen.

Diese Rüge hat keinen Erfolg.

a) Die Rechtskraft einer Vorentscheidung über denselben Streitgegenstand zwischen denselben Parteien ist zwar in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. LM Nr. 1 zu § 268 ZPO; BAG AP Nr. 1 zu § 322 ZPO). Die Rechtskraft eines ausländischen Urteils ist aber nur dann von Bedeutung, wenn dieses Urteil im Inland anzuerkennen ist (vgl. BGH in NJW 1964, 1626). Die Anerkennung des französischen Urteils ist hier mangels Verbürgung der Gegenseitigkeit ausgeschlossen (§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 42, 194, 196 und 50, 100, 103) genügt bei der Prüfung, ob die Gegenseitigkeit verbürgt ist, die Feststellung, daß der ausländische Staat ein deutsches Urteil entsprechenden Inhalts unter im ganzen nicht wesentlich ungünstigeren Bedingungen anerkennen wurde. In dem Urteil BGHZ 50, 100 wurde die Gegenseitigkeit als verbürgt angesehen, weil die Parteien die Zuständigkeit der französischen Gerichte vereinbart hatten und die Vereinbarung eines ausländischen Gerichts auch in Frankreich anerkannt wird. In der Begründung dieser Entscheidung (So 104, 105) kommt aber zum Ausdruck, seitdem die französischen Gerichte bei der Prüfung der Anerkennung ausländischer Urteile nicht mehr die sog, révision au fond in Anspruch nähmen, seien das Haupthindernis für die Anerkennung fremder Urteile in Frankreich die Vorschriften der Artikel 14, 15 Code civil. Danach kann eine französische Partei, sofern sie nicht vertraglich darauf verzichtet hat oder noch im Rechtsstreit darauf verzichtet, stets, auch wenn der Gegner nicht Franzose ist, vor einem französischen Gericht klagen und braucht sich auch nur vor einem solchen als Beklagte einzulassen (vgl. dazu die Anmerkung von Mormann in LM Nr. 20 zu § 328 ZPO; Einmahl in Rabels Zeitschrift 33. Jahrgang 1969 S. 114, 119 ff, 134 f, 139).

c) Es braucht hier nicht erörtert zu werden, ob in vielen Fällen, insbesondere bei Rechtsstreitigkeiten zwischen Verkäufer und Käufer, dieses sogenannte Jurisdiktionsprivileg keine besondere Bedeutung hat, weil dort häufig eine Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, also die eine Partei sich mit der Zuständigkeit eines für sie ausländischen Gerichts einverstanden erklärt hat. So lag der Fall in der Entscheidung BGHZ 50, 100. Im vorliegenden Fall haben die französischen Gerichte ihre Zuständigkeit aber gerade auf die vorgenannten Vorschriften des Code civil gestützt. Dem deutschen Recht ist eine entsprechende Begünstigung seiner Staatsangehörigen unbekannt. In solchen Fällen sind also die Anerkennungsvoraussetzungen des französischen Rechts in einem wesentlichen Punkte ungünfstiger; denn ein entsprechendes ausländisches Urteil gegen einen Franzosen würde in Frankreich wegen des Jurisdiktionsprivilegs nicht anerkannt werden. Daher ist hier die Gegenseitigkeit nicht als verbürgt anzusehen (vgl. zu den sich bei der Prüfung der Anerkennungsfähigkeit ausländischer Urteile ergebenden Fragen auch die Urteile des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 1969 = BGHZ 52, 251 und vom 15. Oktober 1969 = NJW 1970, 387, beide mit Anmerkungen von Geimer in NJW 1969, 2090 und 1970, 387).

d) Obwohl die französischen Gerichte im vorliegenden Fall ihre Zuständigkeit allein auf Art. 14 C.c. gestützt haben, könnte das Urteil des Handelsgerichts in Montpellier doch anerkannt werden, wenn die Parteien dessen Zuständigkeit, wie die Beklagte geltend gemacht hat, auch vereinbart hätten. Das trifft aber nach dem eigenen Vortrag der Beklagten und dem Inhalt der von ihr vorgelegten Schriftstücke nicht zu. Sie vermag sich lediglich auf einen aufgedruckten Randvermerk auf ihren Geschäftsbriefbogen zu berufen. Es bedarf keiner Prüfung, ob aus der Verwendung dieser Briefbogen im Schriftverkehr der Parteien ohne weiteres, insbesondere ohne einen deutlichen Hinweis seitens der Beklagten, eine Vereinbarung der Zuständigkeit des in dem Randvermerk bezeichneten französischen Gerichts entnommen werden könnte. Auch der Wortlaut dieses Randvermerks reicht zur Annahme einer solchen Vereinbarung nicht aus. Er sieht, wenn auch in einem Satz von der Fälligkeit von „Kommissionen” die Rede ist, eine ausschließliche Zuständigkeit des Handelsgerichts in Montpellier nur für Streitigkeiten aus Verkäufen vor. Unter diesen Umständen brauchte die Klägerin aus dem Randvermerk nicht zu entnehmen, daß die Beklagte auch für Streitigkeiten aus dem Handelsvertreterverhältnis der Parteien die Zuständigkeit ihres Heimatgerichts in Anspruch nehmen wolle.

Es läßt sich auch nicht feststellen, daß die Klägerin, indem sie bei dem französischen Gericht Widerklage erhob, sich mit dessen Tätigkeit einverstanden erklärt hat. Sie hatte vorher die Zuständigkeit des französischen Gerichts in zwei Instanzen bekämpft. Nachdem das ohne Erfolg geblieben war, war die Erhebung einer Widerklage gegenüber der negativen Feststellungsklage der Beklagten für sie geradezu unvermeidlich und kann nicht als Verzicht auf die Wahrnehmung ihrer Rechte vor dem von ihr bereits angerufenen deutschen Gericht ausgelegt werden.

e) Es braucht deshalb nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob hier die Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Frankreich auch deshalb nicht als verbürgt anzusehen wäre, weil nach französischem ordre public ein fremdes Urteil in Frankreich im allgemeinen nicht anerkannt wird, wenn in derselben Sache bereits ein abweichendes französisches Urteil vorliegt (vgl. dazu Einmahl a.a.O. S. 129, 131, 132).

3. Dem über das Vermögen der Beklagten in Frankreich eröffneten Vergleichsverfahren hat das Berufungsgericht unter zutreffendem Hinweis auf die einhellige Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum eine Wirkung im Inland versagt (BU 51). Demgegenüber greift das, was die Revision dazu vorbringt, nicht durch (vgl. dazu die den Fall des Auslandskonkurses betreffenden Urteile LM Nr. 11 zu Art. 7 EGBGB – Deutsches internationales Privatrecht – und Nr. 2 zu § 237 KO).

II.

Das Berufungsgericht hat nicht festzustellen vermocht, daß die Parteien ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten die Anwendung des deutschen oder des französischen Rechts vereinbart hätten (BU 22).

1. Wie bereits unter I erörtert, kann aus dem Randvermerk auf den Geschäftsbriefbogen der Beklagten keine Vereinbarung eines französischen Gerichtsstandes für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis der Parteien und damit auch kein Anhaltspunkt für die Vereinbarung der Anwendung des französischen Rechts hergeleitet werden.

2. Das Berufungsgericht hat deshalb wegen der Frage, welches Recht hier anzuwenden ist, zutreffend auf den sog. hypothetischen Parteiwillen abgestellt. Seine allgemeinen und seine Handelsvertreterverhältnisse im besonderen betreffenden Ausführungen (BIT 23–26) entsprechen der überwiegend in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Meinung, der auch der Bundesgerichtshof folgt. Entscheidend ist danach der „Schwerpunkt” des Vertragsverhältnisses. Der Annahme des Berufungsgerichts, er liege jedenfalls dann, wenn ein Handelsvertreter nur im Bereich einer einzigen Rechtsordnung tätig werden solle und dort auch seine Niederlassung habe, regelmäßig in diesem Bereich, ist beizutreten. (ebenso schon das Urteil des erkennenden Senats vom 15. März 1962 VII ZR 217/60).

Die Revision kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, die Anwendung französischen Rechts ergebe sich daraus, daß die Beklagte sich die Bestätigung aller von der Klägerin vermittelter Geschäfte vorbehalten habe. Bei Vermittlungsvertretern ist es immer so, daß die von ihnen vermittelten Abschlüsse erst mit der Bestätigung durch den Unternehmer wirksam werden. Das ändert nichts daran, daß der Ort der Tätigkeit des Handelsvertreters im allgemeinen als Schwerpunkt der vertraglichen Beziehungen anzusehen ist. Unerheblich ist auch, ob etwa die Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten und den deutschen Käufern ihrer Weine nach französischem Recht zu beurteilen sind. Auch daraus ist nichts Entscheidendes dafür herzuleiten, daß auch auf das Vertragsverhältnis der Parteien dieses Recht anzuwenden wäre.

III.

1. Das Berufungsgericht hält auf Grund der vorgelegten Urkunden für bewiesen, daß das Vertragsverhältnis der Parteien Anfang Mai 1963 begründet und daß zwischen ihnen ein Provisionssatz von 5 % vereinbart worden sei (BU 27 ff).

Die Beklagte hat sich demgegenüber auf die mit ihrem Schreiben vom 26. Juli 1963 bestätigte telefonische Vereinbarung berufen, wonach sie der Klägerin nur eine Provision von 1 ffr. je hl zu zahlen habe. Die Klägerin hat den Empfang dieses Schreibens bestritten. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe auch in der Berufungsinstanz keinen Beweis dafür angetreten, daß es der Klägerin zugegangen sei (BU 22). Es komme darauf aber auch für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen der Parteien nicht am Seit dem Abschluß des Vertrags 4 vom 10. Juni 1963 habe die Klägerin über die von ihr vermittelten Weinverkäufe Schlußnoten ausgestellt und auf diesen vermerkt, daß ihre Kommission 5 % betrage. Da die Beklagte diesen Schlußnoten unstreitig niemals widersprochen habe, sei der darin angegebene Provisionssatz als vereinbart anzusehen. Das Schreiben der Beklagten vom 26. Juli 1963 wäre nur ein Angebot einer Vertragsänderung, das die Klägerin abgelehnt habe, indem sie auf ihren Schlußnoten auch in der Folgezeit ausdrücklich vermerkt habe, daß ihre Kommission 5 % betrage. Darauf habe die Beklagte geschwiegen, obwohl sie bei der ständigen telefonischen und telegrafischen Verbindung der Parteien unschwer hätte widersprechen können (BU 32, 33).

a) Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht das angebliche Schreiben der Beklagten vom 26. Juli 1963 als unerheblich für die Feststellung des zwischen den Parteien geltenden Provisionssatzes angesehen hat. Wenn die Beklagte in diesem Schreiben eine telefonische Vereinbarung bestätigt haben sollte, wonach sie der Klägerin nur eine Kommission von 1 ffr., je hl zu zahlen hatte, so hätte die Klägerin einem solchen Bestätigungsschreiben klar und eindeutig widersprechen müssen. Es handelte sich dann nicht, wie das Berufungsgericht meint, um ein Angebot zu einer Vertragsänderung. Es genügte demgegenüber nicht, daß die Klägerin lediglich in ihren Schlußnoten, nicht einmal in allen, weiterhin vermerkte: Notre commission 5 %. Für die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen von Geschäftspartnern, kommt ausdrücklichen schriftlichen Erklärungen von allgemeiner Bedeutung, die den Charakter von Bestätigungsschreiben haben, der Vorrang vor kurzen Vermerken auf nur einzelne Geschäfte betreffenden Schriftstücken wie hier auf den von der Klägerin ausgestellten Schlußnoten zu.

Falls hiernach bewiesen wird, daß das Schreiben der Beklagten vom 26. Juli 1963 der Klägerin zugegangen ist, kann ihm Bedeutung für die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Provision zukommen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach der Aufstellung Seite 27 des angefochtenen Urteils die Klägerin selbst für die zeitlich ersten Verträge nur die in dem Schreiben der Beklagten zugestandene Provision von 1 ffr. je hl verlangt.

b) Die Revision rügt ferner mit Recht, daß das Berufungsgericht den in der Berufungsbegründung Seite 2 enthaltenen Antrag der Beklagten nicht beschieden hat, der Klägerin den „Editionseid” über den Empfang des Schreibens vom 26. Juli 1963 abzunehmen. Es hätte darin einen den jetzt geltenden Vorschriften der §§ 424 ff ZPO entsprechenden Antrag auf Vernehmung des Inhabers der Klägerin über den Empfang und Verbleib des Schreibens sehen müssen.

Dieser Verfahrensfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils, soweit es dadurch beeinflußt worden ist. Dem steht nicht entgegen, daß das Berufungsgericht angeführt hat, die Beklagte habe „auch in der Berufungsinstanz” keinen Beweis dafür angetreten, daß das Schreiben der Klägerin zugegangen sei, und daß die Beklagte insoweit Berichtigung des Tatbestandes nicht beantragt hat (§§ 314, 320 ZPO). Dieser Satz des Urteils ist erkennbar dahin zu verstehen, daß das Berufungsgericht das Verlangen der Beklagten, der Klägerin den Editionseid abzunehmen, rechtsirrig nicht als zulässigen Beweisantrag angesehen hat. Sonst hätte es nicht zum Ausdruck bringen können, auch im ersten Rechtszug sei hierzu kein Beweis angetreten worden; dies widerspricht dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und dem darin in Bezug genommenen. Schriftsatz der Beklagten vom 26. Juni 1964.

2. Die weiteren Revisionsangriffe der Beklagten bleiben jedoch ohne Erfolg.

a) Die Klägerin ist zwar grundsätzlich für den von ihr behaupteten Vertragsinhalt beweispflichtig. Der Tatrichter konnte aber diesen Beweis auf Grund der ihm vorgelegten Urkunden als geführt ansehen. Er hat dabei, wie die Revision einräumt, nicht außer acht gelassen, daß einige Umstände gegen die Darstellung der Klägerin sprechen. Er hat auch berücksichtigt, daß der Vertrag 12 „eine gewisse Sonderstellung” einnehme, konnte aber als entscheidend ansehen, daß die Beklagte die Vermittlung auch dieses Geschäfts durch die Klägerin und dessen Ausführung nicht bestritten hat. Die Revision hat nicht dargelegt, daß insoweit erhebliches Vorbringen der Beklagten nicht beachtet worden wäre.

b) Dem Erfordernis einer schriftlichen Vertragsbestätigung durch die Beklagte mißt das Berufungsgericht keine Bedeutung zu, soweit die Beklagte die Verträge unbestritten ausgeführt habe, weil das Bestätigungserfordernis auch nach ihrer Vorstellung nur Beweiszwecken habe dienen sollen und nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Verträge und die Entstehung von Provisionsansprüchen der Klägerin aus ausgeführten Geschäften sein sollte (BU 36). Was die Revision dagegen vorbringt, greift nicht durch.

c) Soweit die Beklagte nach der Feststellung des Berufungsgerichts die von der Klägerin vermittelten Geschäfte ausgeführt hat, entbehren ihre weiteren Rügen der nach § 554 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO erforderlichen tatsächlichen Angaben. Es genügt in diesem Zusammenhang nicht der Hinweis auf das französische Urteil vom 22. Februar 1968. Dieses enthält keine Feststellungen hinsichtlich der einzelnen Geschäfte; es verweist insoweit lediglich auf ein Sachverständigengutachten, das nicht Gegenstand der Verhandlung vor dem Berufungsgericht geworden ist. Dieses stützt seine Feststellungen auf die vorgelegten Urkunden und bezeichnet ausdrücklich deren Inhalt als von der Beklagten nicht bestritten (BU 37–39). Dagegen hat die Revision sich nicht gewandt.

3. Das Berufungsgericht hält auch den Provisionsanspruch der Klägerin aus nicht ausgeführten Verträgen in Hohe von 17.195,24 DM gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB für begründet (BU 39 ff).

a) Es hat festgestellt, daß die Klägerin in der Zeit zwischen dem 30. August und dem 3. Oktober 1963 der Beklagten 13 weitere Kaufverträge vermittelt und daß die Klägerin in den von ihr darüber ausgestellten Schlußnoten auf telefonische Bestätigung der Abschlüsse durch die Beklagte hingewiesen habe, ohne daß diese dem widersprochen habe. Es brauchte deshalb auch insoweit eine schriftliche Bestätigung der Beklagten nicht als zum rechtswirksamen Zustandekommen der Verträge erforderlich anzusehen.

Der Revisionsbegründung ist kein dagegen gerichteter Angriff zu entnehmen. Die Rüge, das Berufungsgericht hätte den in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Antrag der Beklagten nicht ablehnen dürfen, ihr noch Gelegenheit zur Nachreichung einer schriftsätzlichen Äußerung über Einzelheiten der Vertragsurkunden zu geben, ist nicht begründet. Die Beklagte hatte vorher ausreichend Zeit zu diesbezüglichem Sachvortrag. Die Voraussetzungen des § 272 a ZPO für die Nachreichung eines Schriftsatzes lagen nicht vor.

b) Das Berufungsgericht hat ferner ausgeführt, die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht im einzelnen dargelegt, daß ihr die Ausführung von Geschäften aus in den Personen der Käufer liegenden Gründen unzumutbar gewesen sei (BU 42 ff).

aa) Die Revision hat sich auch demgegenüber auf das französische Urteil vom 22. Februar 1968 bezogen. Darin ist aus dem bereits unter Nr. 2 c angeführten Grunde kein hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag zu erblicken.

bb) Die Revision hat ferner auf das von der Beklagten vorgelegte Urteil des Appellatiorsgerichts Montpellier vom 30. Juni 1965 in Sachen der Beklagten gegen die deutsche Käuferfima Me. & Co hingewiesen. Darin sind für die weitere Entwicklung der geschäftlichen Beziehungen ersichtlich erhebliche Vertragsverstöße der Beklagten festgestellt. Daher brauchte das Berufungsgericht (BU 43) daraus jedenfalls nicht den der Beklagten obliegenden Beweis als geführt anzusehen, daß ihr weitere Lieferungen nicht mehr zuzumuten gewesen wären und daß deshalb Provisionsansprüche der Klägerin aus dem Abschluß mit der Firma Me. & Co gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB entfielen. Jede Einzeldarlegung dazu ist die Beklagte schuldig geblieben.

cc) In der Berufungsbegründung Seite 8 und 10, auf die die Revision ferner hinweist, hat die Beklagte vorgetragen, die Firma Me., G. und Ho. seien durch das französische Gericht zu erheblichen Zahlungen an sie verurteilt worden, hätten jedoch nichts gezahlt. Es wäre aber gerade im Hinblick auf die in dem französischen Urteil getroffenen Feststellungen über vertragswidriges Verhalten der Beklagten zur Darlegung der Voraussetzungen des § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB erforderlich gewesen, daß die Beklagte sich näher darüber geäußert hätte, aus welchen Gründen die Kunden nicht gezahlt haben. Mangels solcher Angaben ist kein Verfahrensfehler darin zu sehen, daß das Berufungsgericht auf dieses Vorbringen nicht weiter eingegangen ist. Dasselbe gilt von dem Beweisantrag im Schriftsatz vom 2. Juli 1965 Seite 2.

dd) Auch für den Vortrag in der Berufungsbegründung S., die Klägerin habe Verträge vermittelt, ohne daß die Käufer die erforderlichen Einfuhrlizenzen gehabt hätten, es seien Wechsel und Schecks geschickt worden, die nach französischem Devisenrecht nicht hätten angenommen werden können, fehlt es an den erforderlichen Einzelangaben. Zudem ist dafür kein Beweis angetreten.

ee) Es kann unter diesen Umständen entgegen der Meinung der Revision keine Rede davon sein, daß das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Unzumutbarkeit verkannt hätte. Es hätte über dessen Anwendung erst bei hinreichendem Sachvortrag abschließend entscheiden können.

ff) Im übrigen hat das Berufungsgericht im einzelnen festgestellt, welche von der Klägerin vermittelten Verträge die Beklagte nicht ausgeführt hat (BU 39, 40). Die Revision hat diese Feststellungen nicht beanstandet.

gg) Das angefochtene Urteil ist aber auch hinsichtlich der Provisionsansprüche der Klägerin aus nicht ausgeführten Verträgen insoweit von Rechtsirrtum beeinflußt, als es zur Höhe des Provisionssatzes den von der Beklagten angetretenen Beweis für den Eingang ihres Schreibens vom 26. Juli 1963 bei der Klägerin nicht erhoben hat (vgl. dazu die Ausführungen zu 1 a und b).

IV.

Das Berufungsgericht hat der Klägerin ferner den Anspruch auf Spesenerstattung in Höhe von 1,003,65 DM zuerkannt (BU 46 ff).

Die Beklagte hat sich auch insoweit auf ihr Bestätigungsschreiben vom 26. Juli 1963 berufen, in dem sie den Spesenersatz ausdrücklich abgelehnt habe. Es kommt hierfür aus demselben Grunde wie zu III 1 a und b sowie 3 b, gg auf den von der Beklagten angetretenen Beweis an. Das Urteil ist also auch insoweit aufzuheben.

V.

1. Die Beklagte hat im ersten Rechtszug hilfsweise eine ihr nach ihrer Auffassung zustehende Schadensersatzforderung von rund 300.000 ffrs. zur Aufrechnung gestellt und wegen eines Teilbetrags dieses Anspruchs von 10.000 ffrs. Widerklage erhoben. In der Berufungsbegründung hat sie beantragt, die Klage abzuweisen und gemäß ihrem Widerklageantrag erster Instanz zu erkennen. In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie die Widerklage zurückgenommen.

Das Berufungsgericht hat zu der von der Beklagten erklärten Aufrechnung sachlich nicht Stellung genommen mit der Begründung, die Berufungsbegründung enthalte insoweit keinen Angriff, wie es gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erforderlich gewesen wäre (BU 49).

Die Revision rügt das ohne Erfolg.

1. Die Rechtsmittelbegründung muß bei teilbarem Streitgegenstand oder bei einer Mehrheit von Ansprüchen sich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich deren eine Abänderung beantragt wird; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGHZ 22, 272, 278).

Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung S. 24 lediglich vorgetragen, daß nach der Auffassung des Landgerichts ihr Schadensersatzanspruch unbegründet sei, sie hat aber nichts zur Widerlegung dieser Auffassung angeführt. Der allgemein gehaltene Satz, das Urteil des Landgerichts lasse sich in allen Punkten nicht halten, stellt keine hinreichende Begründung für den von der Beklagten verfolgten Schadensersatzanspruch dar. Das Berufungsgericht hätte daher gemäß § 519 b ZPO mangels Begründung die Berufung insoweit als unzulässig verwerfen können und müssen. Wenn es statt dessen die Berufung auch insoweit zurückgewiesen hat, ist die Beklagte dadurch nicht beschwert.

2. Die in der Berufungsbegründung S. 24 erwähnte Aufrechnung mit einer Kostenforderung aus dem französischen Urteil in Höhe von 3.425 DM hat das Berufungsgericht zurückgewiesen, weil es an allen Einzelangaben fehle.

Auch die dagegen gerichtete Revisionsrüge ist unbegründet. Die Revision vermag nicht anzugeben, daß die Beklagte irgendwann die einzelnen Posten dieser Forderung dargelegt habe, Es genügte nicht, daß sie für eine Kostenfordorung in dieser Höhe sich auf das Zeugnis ihres französischen Rechtsanwalts berufen hat. Solange die Beklagte keine Einzelangaben machte, konnte die Klägerin die Forderung nicht substantiiert bestreiten.

VI. Zum Ausgleichsanspruch (Anschlußrevision der Klägerin)

Das Berufungsgericht hat der Klägerin den Ausgleichsanspruch versagt, weil sie ihn nicht, wie nach § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB erforderlich, innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses (Ende November 1963) geltend gemacht habe (BU 52 ff).

1. Der Auffassung des Berufungsgerichts (BU 53), daß die Klägerin den Anspruch nicht in ihrem Kündigungsschreiben vom 25. November 1963 geltend gemacht habe, ist beizutreten. Es konnte den im Urteil wiedergegebenen Satz nur auf etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin aus schuldhaftem Verhalten der Beklagten beziehen. Mit Recht hat es in dem Schreiben eine hinreichend eindeutige Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs, wie sie der erkennende Senat auch in dem Urteil BGHZ 50, 86, 88 für erforderlich erklärt hat, vermißt und dabei dem Umstand Bedeutung beigemessen, daß die Beklagte eine französische Firma ist, von der keine näheren Kenntnisse des deutschen Handelsrechts zu erwarten sind. Die Ausführungen der Anschlußrevision vermögen keine andere Beurteilung zu rechtfertigen.

2. Das Berufungsgericht hält die 3-Monatsfrist des § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB auch durch die Klageerhebung nicht für gewahrt, weil die – am 7. Januar 1964 – bei dem Landgericht eingereichte Klageschrift der Beklagten erst am 6. März 1964, also nach dem Ablauf der Frist, zugestellt worden ist. Die Vorschrift des § 261 b Abs. 3 ZPO sei nicht anwendbar. Die Klägerin sei nicht darauf angewiesen gewesen, die Frist durch Klageerhebung zu wahren, sie hätte den Anspruch auch außergerichtlich geltend machen können.

Dagegen wendet sich die Anschlußrevision mit Recht.

Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs ist nach allgemein anerkannter Auffassung an keine bestimmte Form gebunden. Der Handelsvertreter hat daher die Wahl, in welcher Form er den Anspruch geltend machen will. Der Fall ist dem in § 801 BGB behandelten vergleichbaren dem ausdrücklich zwei Arten der Geltendmachung des Anspruchs vorgesehen sind, eine außergerichtliche und eine gerichtliche. Wählt der Handelsvertreter die Schriftform, so muß das Schreiben vor Ablauf der Frist dem Unternehmer zugehen (§ 130 BGB). Macht er-aber den Anspruch durch Klageerhebung geltend, so muß ihm auch die Vorschrift des § 261 b Abs. 3 ZPO ihrem Sinn und Zweck nach zugute kommen, ebenso wie im Falle des § 801 BGB und in ähnlichen vergleichbaren Fällen (vgl. Wieczorek ZPO Anm. C I b 1 zu § 261 b ZPO). Es ist nicht einzusehen, daß es ihm in diesem Falle, der im allgemeinen sogar geeignet ist, schneller zum Ziele zu führen, zum Nachteil ausschlagen sollte, wenn die Klage aus Umständen, die er nicht zu vertreten hat, erst nach dem Ablauf der Frist zugestellt wird. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil hier die Klage im Ausland zugestellt werden mußte und eine solche Zustellung erfahrungsgemäß meist mehr Zeit in Anspruch nimmt (vgl. § 207 ZPO).

Hiernach ist auf die Anschlußrevision der Klägerin das angefochtene Urteil in diesem Punkte aufzuheben und die Sache insoweit zur Verhandlung und Entscheidung über die sachlichen Voraussetzungen des Ausgleichsangpruchs an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

VII. Zur Währungsfrage.

1. Die Revision hält es für unrichtig, daß das Berufungsgericht die Provisionen, die in französischen Franken zum Kurs des Zahlungstages zu leisten seien, in Deutsche Mark umgerechnet habe.

Die Beklagte hat sich zwar in den Tatsacheninstanzen nicht ausdrücklich dagegen gewandt, daß die Klägerin Zahlung in deutscher Währung verlangt und das Landgericht sie dazu verurteilt hat. Der vorbezeichnete Hinweis der Revision beruht auf der Veränderung der Parität der beiden Währungen, die inzwischen durch Abwertung des französischen Franken und durch Aufwertung der Deutschen Mark eingetreten ist. Es ist darin kein neues tatsächliches Vorbringen zu sehen, das in der Revisionsinstanz unzulässig wäre. Daraus, daß die Beklagte in den Tatsacheninstanzen sich nicht ausdrücklich gegen die Anwendbarkeit der deutschen Währung gewandt hat, kann unter den hier gegebenen Umständen bei Berücksichtigung ihres sonstigen Verhaltens auch nicht hergeleitet werden, daß sie sich mit der Festsetzung ihrer Schuld in DM einverstanden erklärt habe.

2. Schon aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich, daß die Beklagte Zahlung der Provisionen – von einer Ausnahme abgesehen – in französischer Währung schuldet. Die Klägerin hat selbst nicht behauptet, daß Zahlung in DM ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart worden wäre. Aus der Anwendung des deutschen Schuldstatuts folgt noch nicht, daß die Beklagte der Klägerin auch Zahlung in deutscher Währung zu leisten hat. Dagegen hat die Beklagte unstreitig den ihr von der Klägerin vermittelten Kunden ihre Rechnungen in französischer Währung erteilt, Die Provisionsforderung der Klägerin beträgt nach ihrer eigenen Darstellung 5 % dieser Rechnungsbeträge. Die Klägerin hat auch auf den von ihr vorgelegten Durchschlägen ihrer Schlußnoten ihre Provisionen zunächst in Franken berechnet. Die Beklagte andererseits hat ausdrücklich unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 26. Juli 1963 vorgetragen, die Provision sei in französischer Währung zu zahlen, nämlich in Hohe von 1 ffr. je hl.

VIII.

1. Die Beklagte ist daher im wesentlichen gemäß dem zweiten Hilfsantrag der Klägerin zur Zahlung in französischen Franken zu verurteilen. Insoweit ist die Sache zur Entscheidung reif.

Dem ersten Hilfsantrag der Klägerin kann nicht entsprochen worden, und zwar schon deshalb nicht, weil er keine bestimmte Angabe enthält, wieviel Franken die Beklagte zahlen solle Zudem kann die von der Beklagten zu leistende Zahlung nur in demselben Verhältnis von DM und Franken zurückgerechnet werden, in dem das Berufungsgericht die Schuld der Beklagten aus Franken in DM umgerechnet hatte (100 ffrs.: 81,30 DM = 123 ffrs.: 100 DM).

In ihrem zweiten Hilfsantrag hat die Klägerin die nach Abzug von zwei in DM verlangten Beträgen verbleibende Urteilssumme des Berufungsgerichts richtig auf 40.018,83 ffrs. umgerechnet.

2. Das angefochtene Urteil muß jedoch nach den vorstehenden Ausführungen zu III 1 a und b, 3 b, gg und IV zum Teil aufgehoben werden, weil es der weiteren Klärung bedarf, welcher Provisionssatz (5 % oder 1 ffr je hl) zwischen den Parteien vereinbart worden ist und ob die Klägerin Ersatz der Telefon- und Telegrammspesen verlangen kann. Falls es insoweit zu einer der Beklagten günstigen Entscheidung kommen sollte, entfällt die in deutscher Währung zu berechnende Spesenforderung der Klägerin von 1.003,65 DM, und ihre Provisionen sind dann für alle oder für einen Teil der Verträge nach einem Satz von 1 ffr je hl zu berechnen.

3. Eine genaue Berechnung der sich in. diesem Fall ergebenden Provisionsschuld der Beklagten ist dem Revisionsgericht auf Grund der vorhandenen Unterlagen und, ohne daß die Parteien sich bisher dazu geäußert haben, nicht möglich. Es kommt jedoch, auch wenn man den Provisionssatz von 1 ffr je hl für alle von der Klägerin vermittelten Verträge zugrunde legt, höchstens ein Abzug von 10.000 ffrs von der Urteilssumme des Berufungsgerichts in Betracht. Außerdem ermäßigt sich in diesem Falle die Provision für die Vermittlung des sog. DM-Vertrages (Lieferung von 350 hl Wein, BU 46) von 459, 63 auf 284,55 DM (350 ffrs zum Kurse von 81,30 in DM umgerechnet).

4. Die Sache ist hiernach insoweit zur Entscheidung reif, als die Beklagte zur Zahlung von 30.018,83 ffrs und 284,55 DM nebst Zinsen zu verurteilen ist. Zur Verhandlung und Entscheidung über die weitergehenden Klageansprüche, soweit sie in die Revisionsinstanz gediehen sind, – also nicht über den schon in der Vorinstanz abgewiesenen Teil des Provisionsanspruchs sowie den Schadensersatzanspruch der Klägerin –, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bestehen bleibt das angefochtene Urteil auch, soweit es die von der Beklagten geltend gemachte Aufrechnung betrifft; insoweit ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

5. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsurteil sei hinsichtlich der zugesprochenen Zinsen nicht begründet. Das Landgericht hat dafür Seite 34, 35 seines Urteils eine eingehende und rechtlich nicht zu beanstandende Begründung gegeben, gegen die sich die Beklagte im zweiten Rechtszug nicht gewandt-hat. Daher brauchte das Berufungsgericht in seinem Urteil den Beginn des Zinsenlaufs nicht mehr näher zu begründen.

Unterschriften

Glanzmann, Erbel, Meyer, Finke, Schmidt

Fundstellen

BGHZ

BGHZ, 332

Nachschlagewerk BGH

IPRspr. 1970, 121