Entscheidungsstichwort (Thema)
Fachliche Empfehlung II
Leitsatz (amtlich)
a) Zur Frage der Zulässigkeit der einschränkenden Auslegung eines Werbeverbots als Verbot der Werbung „außerhalb der Fachkreise”, wenn Antrag und Verurteilung ausschließlich auf § 11 Nr. 2 HWG gestützt worden sind.
b) Die Werbeaussage „Das konnte in Untersuchungen von ‚…-Pharma’ wiederholt bestätigt werden” fällt unter das Verbot des § 11 Nr. 2 HWG, wenn sie in einen Sinnzusammenhang mit Wirkungen eines konkreten Arzneimittels gebracht wird.
Die Androhung von Ersatzordnungshaft gegen eine zur Unterlassung verurteilte GmbH mit der Maßgabe, daß die Haft an einem der Geschäftsführer zu vollziehen sei, ist – auch wenn die GmbH mehrere Geschäftsführer hat – grundsätzlich zulässig und nicht zu unbestimmt.
Normenkette
HeilmittelwerbeG § 11 Nr. 2; UWG § 1; ZPO § 890
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Juni 1989 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte warb in Heft 51/1986 der Illustrierten „aktuell 7 TAGE” auf Seite 39 für die von ihr hergestellten Knoblauch-Dragees der Marke „K…” mit der folgenden, hier etwas verkleinert wiedergegebenen Anzeige:
„Knoblauch ist eine gute Arznei
…
Richtige Dosierung
Gute Wirksamkeit
In den „K…” Knoblauch-Dragees sind die Wirkstoffe des frischen Knoblauchs so hochkonzentriert enthalten, daß sechs kleine grüne Dragees „K…” die gleiche Menge wirksamer Inhaltsstoffe enthalten wie eine frische Knoblauchzehe von etwa zwei Gramm – genau die Menge also, die die Heilpflanzenforscher empfehlen. Trotzdem verursacht „K…” keinen lästigen Geruch. „K…” Knoblauch-Dragees können der Arterienverkalkung entgegenwirken, weil mit „K…” ein zu hoher Blutdruck schonend gesenkt und zuviel Fett im Blut abgebaut wird. Das konnte in Untersuchungen von L… Pharma wiederholt bestätigt werden. Es stellte sich auch heraus, daß bei Patienten, die aufgrund ihrer Arterienverkalkung mit „K…” behandelt wurden, die Durchblutung meßbar verbessert wurde (mit den modernen medizinischen Methoden kann man heute die Durchblutung messen). Das heißt also, „K…” ist ein gut wirksames Naturmedikament, das die Hauptrisikofaktoren der Arterienverkalkung, Bluthochdruck und erhöhten Blutfettspiegel, verringert und damit der Arterienverkalkung entgegenwirkt. Das beeinflußt natürlich auch das individuelle Wohlbefinden, denn mit „K…” fühlt man sich ganz allgemein wohler, vitaler und leistungsfähiger. „K…” ist diabetiker-geeignet.
Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, zu dessen Aufgaben es gehört, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen.
Der Kläger hat beanstandet, mit dem Inserat habe die Beklagte gegen § 11 Nr. 2 HWG verstoßen, da sie auf fachliche Untersuchungen Bezug genommen habe. Hilfsweise hat der Kläger sich auf § 3 HWG berufen und behauptet, die Werbung sei auch irreführend, weil die Angaben der Beklagten über die Wirksamkeit des Mittels wissenschaftlich nicht abgesichert seien.
Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „K…” zu werben:
„‚K…’ Knoblauch-Dragees können der Arterienverkalkung entgegenwirken, weil mit ‚K…’ ein zu hoher Blutdruck schonend gesenkt und zuviel Fett im Blut abgebaut wird. Das konnte in Untersuchungen von L. Pharma wiederholt bestätigt werden. Es stellte sich heraus, daß bei Patienten, die aufgrund ihrer Arterienverkalkung mit ‚K…’ behandelt wurden, die Durchblutung meßbar verbessert wurde (mit den modernen medizinischen Methoden kann man heute die Durchblutung messen). Das heißt also, ‚K…’ ist ein gut wirksames Naturmedikament, das die Hauptrisikofaktoren der Arterienverkalkung, Bluthochdruck und erhöhten Blutfettspiegel, verringert und damit der Arterienverkalkung entgegenwirkt.”
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat die auf § 1 UWG i. V. mit § 11 Nr. 2 HWG gestützte Verurteilung des Landgerichts bestätigt und dazu ausgeführt:
In der Werbeaussage, durch Untersuchungen der Beklagten (L. Pharma) sei wiederholt bestätigt worden, daß die beworbenen Knoblauch-Dragees der Arterienverkalkung entgegenwirkten (usw.), sei eine Werbung außerhalb der Fachkreise mit der Angabe zu sehen, das Mittel „K…” sei (anderweitig) fachlich geprüft. „Anderweitig fachlich” im Text des § 11 Nr. 2 HWG sei lediglich als Gegensatz zu den in der Gesetzesformulierung voranstehend gebrauchten Fachbegriffen „ärztlich”, „zahnärztlich” und „tierärztlich” zu verstehen. Daraus folge nicht, daß eine vom Hersteller unabhängige fachliche Empfehlung oder Prüfung vorliegen müsse. Aus Sinn und Zweck des § 11 Nr. 2 HWG ergebe sich vielmehr, daß eine fachliche Empfehlung oder Prüfung auch dann unzulässig sei, wenn für das Publikum erkennbar sei, daß der Fachmann dem Einflußbereich des Werbenden selbst entstamme, weil auch dann seine fachliche Autorität für das Publikum von Bedeutung sei.
Nicht erforderlich für ein Verbot sei auch, daß ein bestimmter Fachmann konkret benannt werde. Es genüge, wenn der Verkehr der Angabe einen Hinweis auf eine fachliche Prüfung entnehme, auch wenn dieser Hinweis in versteckter Form gegeben werde. Ein solcher Fall liege hier vor. Der in Frage stehende Satz, der in Aussagen über Wirkungen des Mittels eingebettet sei, weise mit dem erforderlichen Maß an Schärfe und Klarheit auf pharmazeutisch-fachliche Untersuchungen mit längeren Beobachtungszeiten und entsprechenden Auswertungen hin. Das Publikum verstehe ihn zwanglos und ohne Komplikationen dahin, hier sei der wissenschaftlich vorgebildete Fachmann als Prüfer tätig geworden. Die Werbung beziehe sich auch nicht etwa nur auf das Hausmittel Knoblauch, sondern auf das Arzneimittel „K…”.
In der Verletzung des § 11 Nr. 2 HWG liege, da es um den Schutz der Volksgesundheit gehe, zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG.
Da der Kläger sein Begehren in erster Linie auf diese Vorschriften und nur hilfsweise auch auf § 3 HWG gestützt und da das Landgericht nach dem Hauptantrag erkannt habe, sei die ausgesprochene Verurteilung von vornherein einschränkend dahin zu verstehen, daß das Verbot sich auf die Werbung außerhalb der Fachkreise beschränke. Zu unterlassen sei die Werbeaussage „Das konnte in Untersuchungen von L. Pharma wiederholt bestätigt werden”, wegen des Sinnzusammenhangs mit solchen Untersuchungen aber auch die anschließende Werbebehauptung „Es stellte sich heraus, daß … die Durchblutung meßbar verbessert wurde”. Die übrigen, auf die konkrete Verletzungshandlung bezogenen Sätze der im Tenor angeführten Textpassagen würden – durch diesen Titel – nicht als solche verboten; nach dem hier maßgeblichen Streitgegenstand seien sie nur insoweit zu unterlassen, als sie die behaupteten Untersuchungen erläuterten und deren Ergebnisse beschrieben.
II.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist allein die unter Sanktionsandrohung gestellte Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung einer Werbung außerhalb der Fachkreise, und zwar mit dem Satz „Das konnte in Untersuchungen von L. Pharma wiederholt bestätigt werden”, wenn dieser im Sinnzusammenhang mit Angaben über Wirkungen des Arzneimittels „K…” gebraucht wird.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil in zulässiger Heranziehung der Entscheidungsgründe für die Auslegung (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 – I ZR 138/84, GRUR 1987, 172, 174 = WRP 1987, 446 Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit nicht in BGHZ 98, 330; st. Rspr.) dahin ausgelegt, daß ungeachtet der weitergehenden, dem Wortlaut – aber nicht der Begründung – des Klageantrags folgenden. Urteilsformel eine Verurteilung zur Unterlassung lediglich in diesem eingeschränkten Umfang erfolgt sei. Es hat dies zutreffend daraus hergeleitet, daß das Landgericht seine Entscheidung ausdrücklich nur auf § 11 Nr. 2 HWG gestützt hat und damit erkennbar auch auf den Umfang des in dieser Vorschrift überhaupt nur Verbotenen beschränkt wissen wollte. Dies war auch – was sich im Wege der Auslegung des Klageantrags unter gebotener Heranziehung seiner Begründung ergibt – keine Einschränkung gegenüber dem Klagebegehren; denn der wettbewerbsrechtlich erfahrene und anwaltlich vertretene Kläger hatte sein Begehren erklärtermaßen vorrangig auf § 11 HWG gestützt und in der Klagebegründung ausdrücklich betont, daß er sich nur hilfsweise auch auf den Lebenssachverhalt einer inhaltlichen Irreführung stützen wolle. Damit war hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß der Kläger als Hauptbegehren eine Verurteilung im Umfang des § 11 HWG, also nur ein Verbot der Werbung außerhalb der Fachkreise, erstrebte und sich mit einer solchen begnügen wollte, ohne den nur hilfsweise geltend gemachten weitergehenden Antrag auch im Falle des Erfolgs des auf § 11 Nr. 2 HWG gestützten Begehrens weiter verfolgen zu wollen. Daher läßt die einschränkende Auslegung des Klageantrags und des entsprechenden Urteils des Landgerichts durch das Berufungsgericht keinen Rechtsfehler erkennen. Nicht zu beanstanden ist auch, daß die Vorinstanzen in die Urteilsformel einige Sätze aus dem konkreten Werbetext einbezogen haben, die nicht zu dem hier eingangs als Streitgegenstand bezeichneten und allein verbotenen Kern der Verletzungshandlung gehören. Denn damit ist lediglich zulässigerweise die konkrete Verletzungsform verboten worden.
2. Die auf § 11 Nr. 2 HWG i. V. mit § 1 UWG gestützte Unterlassungsverurteilung läßt in dem Umfang, in dem sie – wie ausgeführt – zu verstehen ist, keinen Rechtsfehler erkennen.
a) Die Revision rügt zu Recht nicht, daß das Berufungsgericht das Adverb „anderweitig” vor „empfohlen” im Gesetzestext lediglich als auf die vorangegangenen Begriffe „ärztlich, zahnärztlich, tierärztlich” bezogen verstanden und demgemäß angenommen hat, die anderweitige fachliche Empfehlung könne auch eine solche aus dem eigenen Hause des Herstellers sein. Daß wortlautgemäß und auch nach Sinn und Zweck des § 11 Nr. 2 HWG solche Werbeangaben vom Verbot der Vorschrift erfaßt werden, weil auch bei Bezugnahme auf solche dem Betrieb des Werbenden verbundene Fachleute die Suggestivwirkung der (fachlichen) Autorität für das Publikum nicht verlorengeht und außerdem eine erhebliche Irreführungsgefahr begründet wird, hat der Senat in einem anderen Urteil, das am selben Tage wie das vorliegende verkündet worden ist – I ZR 207/89, „Fachliche Empfehlung I”, zur Veröffentlichung vorgesehen – näher ausgeführt.
b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch dem Gesamteindruck der Werbung entnommen, daß mit ihr nicht lediglich das Hausmittel Knoblauch, sondern – für den maßgeblichen Verkehr erkennbar – das konkrete Arzneimittel „K…” beworben worden ist. Auch hiergegen erhebt die Revision keine Rüge.
c) Die Revision meint jedoch, die bloße Nennung des Herstellernamens in Verbindung mit der Erwähnung vorgenommener Untersuchungen könne nicht als Hinweis darauf verstanden werden, daß es sich um „fachliche” Untersuchungen handele. Dies insbesondere auch deshalb, weil die Nennung des Herstellernamens in Packungsbeilagen, die gleichfalls in gewissem Umfang werbenden Charakter hätten, sogar gesetzlich vorgeschrieben sei. Mit dieser Rüge bleibt die Revision ohne Erfolg.
Die Betonung vorgenommener „Untersuchungen” versteht der Verkehr nach den verfahrensfehlerfrei und im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts deutlich als Hinweis auf pharmazeutisch-fachliche Untersuchungen mit entsprechenden fachlichen Auswertungen. Solche werden – auch dies entspricht dem normalen Verkehrsverständnis – von Arzneimittelexperten wie Pharmakologen, Biologen, Medizinern o. ä. vorgenommen. Die Werbung stellt sich daher als unmittelbare Bezugnahme auf fachliche Prüfungen dar, die § 11 Nr. 2 HWG verbietet. Darauf, ob in der Bezugnahme ein konkreter Fachmann – gar namentlich – genannt wird, kommt es – wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat – nicht an.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Revision auf die Pflicht zur Nennung des Herstellernamens in Packungsbeilagen. Denn das Verbot im vorliegenden Fall richtet sich nicht gegen die Verwendung dieses Namens in der Werbung schlechthin, sondern nur dagegen, daß durch die Art und Weise der Namensnennung der Eindruck geweckt wird, es gehe um die Forschungsabteilung des Unternehmens und deren (fachliche) Empfehlungen.
3. a) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht durch die einschränkungslose Zurückweisung der Berufung eine fehlerhafte Ordnungsmittelandrohung des Landgerichts bestätigt habe. Letzteres habe zu Unrecht auch ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Beklagten, angedroht. Eine solche Androhung sei zunächst zu unbestimmt, weil die Beklagte mehrere Geschäftsführer habe. Außerdem verstoße sie gegen den Grundsatz, daß eine Vollstreckung nur gegen den Titelschuldner selbst, nicht auch gegen Personen zulässig sei, die keine Titelschuldner seien. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes würde – etwa im Falle des Geschäftsführerwechsels, insbesondere zwischen Verletzungshandlung und Verurteilung oder nach erfolgter Verurteilung – zu rechtlichen Schwierigkeiten und zu Verstößen gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs führen.
b) Diese Rüge ist revisionsrechtlich zulässig, aber sachlich nicht begründet.
aa) Die vom Landgericht ausgesprochene Androhung kann vom Revisionsgericht überprüft werden. Anders als die nachträgliche Androhung von Ordnungsmitteln im Beschlußwege, die als Maßnahme der Zwangsvollstreckung anzusehen ist und allein dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde unterliegt (vgl. RGZ 42, 419, 420; BGH, Urt. v. 29.9.1978 – I ZR 107/77, GRUR 1979, 121, 122 = WRP 1978, 883 – Verjährungsunterbrechung; R. Bork, WRP 1989, 360, 361) ist die in das Urteil aufgenommene Androhung keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung (vgl. RGZ a.a.O. S. 423; BGH und R. Bork a.a.O.), sondern eine aus Zweckmäßigkeitsgründen in das Erkenntnisverfahren verlagerte Entscheidung, gegen die dieselben Rechtsmittel eröffnet sind wie gegen das Urteil im übrigen.
bb) Die Rüge bleibt jedoch erfolglos, weil die gegen die Ordnungsmittelandrohung von der Revision wegen Fehlens eines auch gegen die Geschäftsführer erlassenen Titels oder wegen mangelnder Bestimmtheit der Anordnung erhobenen Bedenken nicht durchgreifen.
Die Frage, ob aus einem gegen eine juristische Person ergangenen Titel die Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO auch gegen deren Organe betrieben werden kann, wird in der prozeßrechtlichen Literatur eingehend erörtert und von der herrschenden Meinung unter Berücksichtigung aller in Frage kommenden Bedenken bejaht (vgl. dazu insbesondere P. Dietrich, Die Individualvollstreckung, 1976, S. 170-195 mit umfangreichen weiteren Nachweisen; ferner Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 20. Aufl., § 890 Rdnr. 61, auch § 888 Rdnr. 43 mit Fn. 191; Zöller/Stöber, 16. Aufl., § 890 Rdnr. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 49. Aufl., § 890 Anm. 3 E b, bb; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 19. Aufl., § 27, IV sowie III, 1 a.E.). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auffassung als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, weil es anderenfalls die Praxis der Verurteilung juristischer Personen auch zu Haftstrafen nicht ohne Vorbehalte gebilligt hätte (vgl. BVerfGE 20, 323, 335 f.). Der erkennende Senat teilt die herrschende Meinung und hat demgemäß selbst bislang in ständiger Rechtsprechung Androhungen gegen Organe juristischer Personen ausgesprochen, wo er selbst Verurteilungen zur Unterlassung vorgenommen hat (vgl. z.B. aus jüngerer Zeit BGH, Urt. v. 5.10. 1989 – I ZR 56/89 – Wettbewerbsverein IV, insoweit in GRUR 1990, 282, 283 und WRP 1990, 255 nicht mitabgedruckt; BGH, Urt. v. 6.12.1990 – I ZR 27/89 – Ärztliche Allgemeine). Er sieht keine Veranlassung, die für die Richtigkeit der herrschenden Meinung sprechenden, in der Literatur a.a.O. eingehend ausgeführten Argumente hier im einzelnen zu wiederholen.
Die Androhung des Landgerichts ist auch nicht zu unbestimmt. Sie richtet sich eindeutig und zulässigerweise gegen sämtliche Organe der Beklagten. Voraussetzung einer Androhung ist nicht, daß das Organ, dem das Ordnungsmittel angedroht wird, auch für die begangene Verletzungshandlung verantwortlich ist. Es genügt, daß es für künftige Zuwiderhandlungen als verantwortlich in Betracht kommen kann. Eine hinreichende Eingrenzung und Bestimmung erfolgt im Vollstreckungsverfahren, in dem das Gericht – unter Gewährung des somit von der Revision zu Unrecht vermißten rechtlichen Gehörs – prüfen muß, ob das Organ, gegen das die Verhängung eines Ordnungsmittels begehrt wird, schuldhaft gehandelt hat, was grundsätzlich voraussetzen wird, daß die Handlung, die entgegen dem Unterlassungsgebot begangen worden ist, in den Verantwortungsbereich des Organs fällt. Trifft dies für mehrere Organe zu, so kommt eine Anordnung von Ordnungshaft gegen mehrere, dann – aber auch erst dann – konkret namentlich zu benennende Organe in Betracht. Dem trägt die Androhung des Landgerichts im angefochtenen Urteil Rechnung.
III.
Die Revision der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Fundstellen
Haufe-Index 609440 |
BB 1991, 1446 |
NJW 1992, 749 |
GRUR 1991, 929 |
PharmaR 1991, 333 |