BGH Urteil vom 18.02.2015 - XII ZR 80/13 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

a) Haben die Parteien in einem Ehevertrag eine lebenslange Unterhaltsverpflichtung vereinbart, und hat sich die Rechtslage danach geändert (Möglichkeit der Befristung), bleibt es dem Unterhaltspflichtigen im Zweifel unbenommen, sich auf eine Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 25.1.2012 - XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525).

b) Bei einer nach § 313 i.V.m. § 1578b Abs. 1 Satz 1 BGB gebotenen Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Lebensbedarf ist die ehevertragliche Regelung, wonach eine Anrechnung von Erwerbseinkommen nicht erfolgt, grundsätzlich auch weiterhin zu berücksichtigen.

c) Wird der in einem Ehevertrag festgeschriebene, einen Vorsorgeunterhalt nicht ausweisende Bedarf des Unterhaltsberechtigten nach § 313 i.V.m. § 1578b Abs. 1 Satz 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt, so können hierbei grundsätzlich auch die Kosten für eine angemessene Kranken- und Pflegeversicherung sowie für eine angemessene Altersversorgung berücksichtigt werden. Die betreffenden Einzelbeträge sind im Tenor gesondert auszuweisen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 6.10.1982 - IVb ZR 311/81, FamRZ 1982, 1187).

Normenkette

BGB §§ 313, 1578 Abs. 2-3, § 1578b

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 24.04.2013; Aktenzeichen 2 UF 208/08)

AG Kassel (Entscheidung vom 02.07.2008; Aktenzeichen 511 F 938/08 UE)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Familiensenats in Kassel des OLG Frankfurt vom 24.4.2013 aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich eines monatlich 1.150 EUR übersteigenden Unterhaltsbetrages zurückgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterhalt nur bis zum 2.6.2013 geschuldet ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der 1949 geborene Kläger begehrt mit seiner Klage Abänderung eines zugunsten seiner von ihm geschiedenen und am 2.6.2013 verstorbenen Ehefrau (im Folgenden: Ehefrau) titulierten Unterhaltsanspruchs. Aus der 1977 geschlossenen Ehe sind die 1979 und 1981 geborenen Söhne hervorgegangen; diese haben als Erben der Ehefrau den Rechtsstreit aufgenommen (im Folgenden: Beklagte).

Rz. 2

Nach ihrer Trennung im Jahr 1991 schlossen die Eheleute am 19.9.1996 einen notariellen Vertrag (im Folgenden: Ehevertrag), in dem sie neben einer umfassenden Vermögens- und güterrechtlichen Auseinandersetzung den Unterhalt der Ehefrau regelten.

Rz. 3

In Ziffer VII. des Ehevertrages vereinbarten die Eheleute, dass die Ehefrau 50 % der bereinigten Einnahmen aus der Zahnarztpraxis des Klägers als Unterhalt erhalten sollte. Mit Wegfall der Unterhaltsverpflichtung den Kindern gegenüber sollte sich die Quote auf 40 % verringern, wobei die Unterhaltszahlung lebenslang erfolgen und eigenes Erwerbseinkommen der Ehefrau - anders als Renteneinkommen - nicht auf die Unterhaltsleistung angerechnet werden sollte.

Rz. 4

Nachdem die Ehe auf den im Jahr 1998 zugestellten Scheidungsantrag im Jahr 1999 geschieden worden war, verurteilte das Berufungsgericht den Kläger zuletzt auf der Grundlage des vorgenannten Vertrages, an die Ehefrau ab Januar 2004 monatlich 2.810,83 EUR zu zahlen.

Rz. 5

Der Abänderungsklage, mit der der Kläger eine Herabsetzung und Befristung des Unterhalts begehrt, hat das AG in Anbetracht des weggefallenen Kindesunterhalts insoweit stattgegeben, als er ab 1.4.2008 an die Ehefrau 2.248,66 EUR monatlich zu zahlen hat. Die hiergegen von den Parteien jeweils eingelegten Berufungen und den vom Kläger in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrag hat das Berufungsgericht im Wesentlichen zurückgewiesen.

Rz. 6

Der Senat hat mit Urteil vom 25.1.2012 (XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525) das Berufungsurteil aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers für die Zeit ab dem 8.4.2008 zurückgewiesen und seine Feststellungsklage abgewiesen worden ist.

Rz. 7

Nachdem im Oktober 2011 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet worden war, hat das Berufungsgericht das Verfahren für die Zeit vom 8.4.2008 bis 31.10.2011 gem. § 240 ZPO als unterbrochen angesehen. Im Übrigen hat es die Berufung für die Zeit ab 1.11.2011 durch Teilurteil erneut zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Mit ihr begehrt er nunmehr eine Reduzierung des titulierten Unterhalts für die Zeit bis zum Tod der Ehefrau auf 350 EUR monatlich.

Entscheidungsgründe

Rz. 8

Die Revision ist teilweise begründet.

Rz. 9

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Rz. 10

Auch bei Anwendung des § 1578b Abs. 2 i.V.m. § 313 BGB sei der Unterhalt der Ehefrau nicht zu befristen. Sie habe erhebliche, nicht mehr zu kompensierende ehebedingte Nachteile in ihrem beruflichen Fortkommen erlitten. Die Ehefrau habe ihren bereits drei Jahre lang ausgeübten Beruf als Bankkauffrau zu Beginn der Ehe im Alter von 23 Jahren aufgegeben. Ihre fehlende Berufspraxis von nahezu 30 Jahren habe sie nicht mehr aufholen können. Wäre sie weiterhin in ihrem Berufsfeld tätig geblieben, hätte sie mittlerweile eine zumindest mittlere Position in diesem Berufsfeld bekleiden können, während sie nunmehr aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters lediglich geringfügig qualifiziert mit entsprechend niedrigem Einkommen tätig sein könnte.

Rz. 11

Allerdings sei der Unterhalt nach § 1578b Abs. 1 BGB gem. § 313 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, nachdem der Kläger nahezu zwölf Jahre lang Ehegattenunterhalt orientiert an den ehelichen Lebensverhältnissen habe zahlen müssen. Maßgeblich sei dabei das Einkommen, das die Ehefrau ohne die ehebedingten Nachteile jetzt erzielen könnte und zwar als Bankkauffrau in mittlerer Position. Nach dem ab 1.7.2012 gültigen Tarifvertrag für das private und öffentliche Bankgewerbe müsse bei ihr von einem Monatsdurchschnittsnettoeinkommen - bereinigt um die Werbungskostenpauschale von 5 % - von etwa 1.950 EUR ausgegangen werden.

Rz. 12

Darauf, dass die Ehefrau in der Lage sei, ein Erwerbseinkommen von bis zu 800 EUR netto zu erzielen, komme es nicht an. Denn Einkommen aus ihrer Erwerbstätigkeit sei auf den eigenangemessenen Bedarf nicht bedarfsmindernd anzurechnen. Zwar werde der Unterhaltsanspruch der Ehefrau über § 313 BGB unter Heranziehung des neuen Unterhaltsrechtes auf eine völlig neue Grundlage gestellt. Andererseits sei der Ehevertrag über § 313 BGB nur insoweit an die neue Rechtslage anzupassen, als sie gegenüber der damals geltenden Rechtslage zu einer anderen Beurteilung führe. Dies sei hinsichtlich der Erwerbsobliegenheit der Ehefrau jedoch nicht der Fall. Nach damaliger Rechtslage wäre nach der Anrechnungsmethode erzieltes oder erzielbares Einkommen auf den zugebilligten Unterhaltsbedarf anzurechnen gewesen. Hiervon hätten die vertragsschließenden Parteien jedoch abgesehen, da nach dem Ehevertrag eigenes Einkommen der Ehefrau "durch Erwerbstätigkeit" auf die Unterhaltsleistung nicht angerechnet werden solle. Weil sich die Rechtslage insoweit mit Ausnahme des Wechsels von der Anrechnungsmethode zur Differenzmethode nicht verändert habe, könne eine Vertragsanpassung auch über § 313 BGB nicht zu einer Anrechnung jetziger Erwerbseinkünfte und erst recht nicht zur Anrechnung fiktiver Erwerbseinkünfte führen.

Rz. 13

Allerdings sei der Ehefrau wegen des mietfreien Wohnens ein objektiver Mietwert von 800 EUR anzurechnen. Damit reduziere sich der angemessene, nicht gedeckte Unterhaltsbedarf der Ehefrau auf 1.150 EUR.

Rz. 14

Diesem Betrag sei der Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe eines Beitrages für eine private Krankenversicherung entsprechend dem Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung, mithin der Basistarif, zuzurechnen. Gleiches gelte für den Pflegeversicherungsbedarf. Dies ergebe sich nicht nur aus § 1578 Abs. 2 BGB, sondern auch aus dem Gesichtspunkt des Ausgleichs des ehebedingten Nachteils nach § 1578b BGB. Denn die Ehefrau wäre ohne den ehebedingten Ausstieg aus dem Berufsleben gesetzlich kranken- und pflegeversichert. Der angemessene Unterhaltsbedarf der Ehefrau erhöhe sich daher um Kranken- und Pflegeversicherungsbedarf von 510 EUR bzw. 535 EUR.

Rz. 15

Weiterhin sei ihr ein Mehrbedarf als Altersvorsorgebedarf in Höhe des Rentenversicherungsaufwands zuzubilligen. Bei einem ohne den ehebedingten Nachteil erzielbaren Bruttoeinkommen von 40.534 EUR wäre dies mit einem Rentenversicherungsbeitrag von 19 % ein monatlicher Betrag von 642 EUR.

Rz. 16

Damit ergebe sich insgesamt ein noch geschuldeter Unterhalt, der über dem vom AG zugesprochenen Betrag von 2.248,66 EUR monatlich liege, weshalb die Berufung des Klägers nicht durchdringen könne.

Rz. 17

In Höhe dieses Unterhalts sei Leistungsfähigkeit des Klägers (§ 1581 BGB) zumindest zu unterstellen. Es sei nicht ersichtlich, warum zugunsten des Klägers nunmehr von einem geringeren Gewinn vor Steuern als im Durchschnitt für die Jahre 2004 bis 2007 mit 244.781 EUR ausgegangen werden solle. Insbesondere die vom Kläger konstruierte Praxisgemeinschaft mit der GmbH seiner jetzigen Ehefrau könne dies nicht begründen. Der Kläger sei nach wie vor allein Leistungsträger dieser Praxisgemeinschaft. Die unterschiedliche Verteilung der Kosten zwischen der GmbH und ihm als niedergelassenem Kassenarzt lasse nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung sein zahnärztliches Einkommen geschmälert erscheinen, während die GmbH erhebliche Gewinne erziele. Diese vertragliche Gewinnverlagerung zugunsten seiner jetzigen Ehefrau könne eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Klägers nicht begründen. Die Umsatz- und Gewinnzahlen für 2009 sowohl des Klägers selbst als auch der Praxisgemeinschaft zeigten, dass ohne die gewählte und damit unbeachtliche Gewinnverlagerung von einer zumindest gleichen Einkommenssituation wie in den Vorjahren auszugehen sei. Auch könne die Tatsache, dass mit Beschluss vom 24.10.2011 über das Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, seine fehlende Leistungsfähigkeit nicht begründen, da nicht nachvollziehbar sei, wie es bei der dargestellten Ertragslage der Praxis zu dieser Insolvenz habe kommen müssen. Jedenfalls habe der Kläger nicht vorgetragen, dass die Insolvenz unvermeidbar gewesen sei. Wenn der Kläger durch Ansparabschreibungen vorübergehend seine Steuerlast reduziert habe, um damit seine Liquidität zu erhöhen, so könne er die Belastung aus den erhöhten Steuernachforderungen bei Auflösung der Ansparabschreibungen dem Unterhaltsanspruch der Ehefrau nicht entgegenhalten, da bei der Bemessung dieses Unterhaltsanspruchs bereits von der regelmäßigen und nicht reduzierten Steuerlast ausgegangen worden sei.

Rz. 18

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

Rz. 19

Die im vorliegenden Verfahren vom Kläger begehrte Abänderung richtet sich gem. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch nach dem bis zum 31.8.2009 geltenden Verfahrensrecht und ist mithin nach § 323 ZPO a.F. zu beurteilen (BGH, Urt. v. 25.1.2012 - XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525 Rz. 19 m.w.N.).

II.

Rz. 20

Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Verfahren hinsichtlich der im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Unterhaltsansprüche der Ehefrau für die Zeit ab 1.11.2011 nicht gem. § 240 ZPO unterbrochen ist; Bedenken gegen die Zulässigkeit des Teilurteils ergeben sich nicht (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2011 - XII ZR 170/06, MDR 2012, 180 Rz. 15 m.w.N.).

III.

Rz. 21

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht von einer Befristung des Unterhalts abgesehen und den Bedarf der Ehefrau auf ihren angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt hat. Ebenso wenig ist etwas dagegen zu erinnern, dass das Berufungsgericht erzielbares Erwerbseinkommen der Ehefrau nicht auf ihren Bedarf angerechnet und den Kläger für leistungsfähig erachtet hat. Demgegenüber ist die Behandlung des Vorsorgeunterhalts nicht rechtsbedenkenfrei.

Rz. 22

1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der titulierte Unterhaltsanspruch der Ehefrau aus dem Ehevertrag von 1996 im Rahmen der vom Kläger erhobenen Abänderungsklage einer Anpassung nach § 313 BGB unter Berücksichtigung der Regelungen des § 1578b BGB unterliegt, wird von den Parteien nicht angegriffen und ist im Ergebnis auch sonst revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2012 - XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525 Rz. 49 f.; s. zu den Voraussetzungen im Einzelnen Senatsbeschluss v. 11.2.2015 - XII ZB 66/14 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Rz. 23

2. Dagegen, dass das Berufungsgericht eine Befristung des Unterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB abgelehnt hat, weil der Ehefrau ehebedingte Nachteile entstanden seien, ist revisionsrechtlich ebenfalls nichts zu erinnern; dies wird von der Revision auch nicht angegriffen.

Rz. 24

a) Nach § 1578b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB ist bei der Billigkeitsabwägung, ob der nacheheliche Unterhalt zu befristen ist, vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Liegen ehebedingte Nachteile vor, scheidet eine Befristung des Unterhalts regelmäßig aus (BGH, Urt. v. 25.1.2012 - XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525 Rz. 50 m.w.N.).

Rz. 25

b) Das Berufungsgericht hat solche Nachteile in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. Es hat namentlich darauf abgestellt, dass die Ehefrau ehebedingt ihre Berufstätigkeit als Bankkauffrau eingestellt hat und sie wegen ihrer Berufspause von nahezu 30 Jahren nur noch in einer geringfügig qualifizierten Beschäftigung tätig sein kann, während sie bei ununterbrochener Beschäftigung in ihrem Berufsfeld zumindest eine mittlere Position einnehmen könnte.

Rz. 26

3. Es liegt im Rahmen rechtsfehlerfreier Ermessensausübung des Tatrichters, dass das Berufungsgericht den unterhaltsrechtlichen Bedarf der Ehefrau im Wege des § 313 i.V.m. § 1578b Abs. 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt hat. Gegen diese für den Kläger günstige Würdigung werden seitens der Beklagten im Übrigen keine Einwendungen erhoben.

Rz. 27

Zwar erlaubte § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon bei Abschluss des Ehevertrages im Jahre 1996 eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf. Bei langer Ehedauer wurde von der Herabsetzung allerdings regelmäßig kein Gebrauch gemacht (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2012 - XII ZR 145/09, FamRZ 2012, 951 Rz. 21 und BGH v. 19.6.2013 - XII ZB 309/11, FamRZ 2013, 1291 Rz. 17 zum Krankheitsunterhalt). Mit § 1578b BGB hat der Gesetzgeber zudem die bis dahin einer Befristung nicht zugänglichen nachehelichen Unterhaltstatbestände ebenfalls in die Befristungsmöglichkeit einbezogen. Auch insoweit kann die Herabsetzung im Rahmen der Billigkeitsabwägung von nun an nicht mehr isoliert betrachtet werden, sondern muss immer auch im Lichte einer kumulativ oder auch alternativ möglichen Befristung gesehen werden. Dadurch bekommen die jeweils anzusetzenden Maßstäbe ein anderes Gewicht. Während nach altem Recht die Herabsetzung das einzige und damit auch das einschneidendste Mittel darstellte, um den Unterhalt zu begrenzen, stellt sie jetzt das mildere Mittel im Verhältnis zur Befristung dar (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2011 - XII ZR 47/10, FamRZ 2012, 197 Rz. 21 m.w.N.).

Rz. 28

4. Entgegen der Auffassung der Revision ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf den festgestellten Bedarf im Hinblick auf die Anrechnungsregelungen im Ehevertrag kein (fiktives) Einkommen der Ehefrau angerechnet hat.

Rz. 29

a) Bei der Anpassung an die veränderten Verhältnisse muss die Grundlage der Vereinbarung möglichst beibehalten werden, für die in erster Linie der Parteiwille maßgebend ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 784). Deshalb ist im Rahmen der Prüfung des § 1578b BGB von den Regelungen des notariellen Vertrages auszugehen, die bei einer etwaigen Abänderung hieran anzupassen sind (BGH, Urt. v. 25.1.2012 - XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525 Rz. 51).

Rz. 30

b) Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil gerecht. Es verweist auf den Ehevertrag, nach dem zwar das Renteneinkommen der Ehefrau, nicht aber eigenes Erwerbseinkommen auf die Unterhaltsleistung angerechnet wird (Ziffer VII. 3. und 4. EV). Zu Recht nimmt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die damalige Rechtslage Bezug, wonach Erwerbseinkommen - ohne eine solche Regelung - auf den Unterhalt anzurechnen war (sog. Anrechnungsmethode, s. etwa BGH BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001, 986, 988). Daraus folgt, dass sich die Ehegatten bereits damals insoweit von der Gesetzeslage gelöst haben, als der Ehefrau ihr Erwerbseinkommen anrechnungsfrei verbleiben sollte. Daran muss sich der Kläger festhalten lassen.

Rz. 31

5. Demgegenüber hat das Berufungsgericht den auf 800 EUR monatlich geschätzten Wohnvorteil auf den Bedarf der Ehefrau angerechnet. Diese Behandlung (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2009 - XII ZR 8/08, FamRZ 2010, 192 Rz. 17) ist für den Kläger vorteilhaft und wird auch von den Beklagten hingenommen.

Rz. 32

6. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht allerdings bei der Berücksichtigung des Vorsorgeunterhalts. Weder hat es diesen im Tenor gesondert ausgewiesen, noch ergibt sich aus den Gründen des Berufungsurteils, aus welchen konkreten Beträgen sich dieser im Rahmen des zugesprochenen Unterhalts zusammensetzt.

Rz. 33

a) Zwar gehören zum Lebensbedarf des Berechtigten gem. § 1578 Abs. 2 und Abs. 3 BGB dem Grunde nach auch die Kosten für die entsprechenden Versicherungen. Dabei kann der Unterhaltsberechtigte auch im Falle einer Herabsetzung seines Bedarfs auf den angemessenen Lebensbedarf gem. § 1578b Abs. 1 Satz 1 BGB Vorsorgeunterhalt beanspruchen (vgl. zum Altersvorsorgeunterhalt BGH v. 26.2.2014 - XII ZB 235/12, FamRZ 2014, 823 Rz. 18 m.w.N.).

Rz. 34

Weil etwaiges Einkommen der Ehefrau aus Erwerbstätigkeit nach der Vereinbarung der Parteien nicht anzurechnen ist und sie deshalb keine Erwerbsobliegenheit trifft, kann sie - entgegen der Auffassung der Revision - auch im Rahmen eines von ihr erzielbaren Einkommens nicht fiktiv so gestellt werden, als wäre damit auch ihr Vorsorgebedarf in entsprechender Höhe gedeckt.

Rz. 35

b) Das Berufungsgericht hat es indes verabsäumt, den Vorsorgeunterhalt im Tenor gesondert auszuweisen.

Rz. 36

Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus der Zweckbindung des Vorsorgeunterhalts, dass der darauf entfallende Betrag im Entscheidungssatz des Urteils besonders auszuweisen ist und der Unterhaltsberechtigte den ihm zustehenden Gesamtunterhalt nicht nach freiem Ermessen auf den Elementar- und Vorsorgeunterhalt verteilen darf sowie den letzteren zweckbestimmt zu verwenden hat (BGH, Urt. v. 6.10.1982 - IVb ZR 311/81, FamRZ 1982, 1187, 1188). Damit und mit den - für den Fall der Zweckentfremdung - einhergehenden Sanktionen soll sichergestellt werden, dass der Unterhaltsberechtigte den Vorsorgeunterhalt zweckentsprechend verwendet (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl., § 4 Rz. 868 ff., 924 ff. und 927).

Rz. 37

c) Schließlich lässt sich auch der Begründung der angegriffenen Entscheidung nicht entnehmen, aus welchen konkreten Beträgen sich der zuerkannte Vorsorgeunterhalt zusammensetzt.

Rz. 38

Das Berufungsgericht ist für die Zeit bis einschließlich Dezember 2012 von einem Kranken- und Pflegeversicherungsbedarf von 510 EUR sowie einem Altersvorsorgebedarf von 642 EUR monatlich ausgegangen. Für die Zeit ab Januar 2013 hat das Berufungsgericht den Kranken- und Pflegeversicherungsbedarf auf 535 EUR erhöht. Damit liegt der Vorsorgebedarf unter Hinzurechnung des Elementarunterhaltsbedarfs von 1.150 EUR mit insgesamt 2.302 EUR bzw. 2.327 EUR aber über dem zuerkannten Gesamtunterhalt von 2.248,66 EUR. Deshalb hätte klargestellt werden müssen, welcher konkrete Teil des Vorsorgeunterhalts auf den Kranken- und Pflegeversicherungsbedarf und welcher auf den Altersvorsorgebedarf entfällt (vgl. auch Reichold in Thomas/Putzo ZPO, 35. Aufl., § 253 Rz. 9 m.w.N.).

Rz. 39

7. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Leistungsfähigkeit und die hierzu von ihm getroffenen - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen, wonach der Kläger hinsichtlich des im Streit stehenden Unterhaltsbetrags als leistungsfähig i.S.v. § 1581 BGB anzusehen sei, halten sich im Rahmen der Senatsrechtsprechung (s. etwa BGH, Urt. v. 12.4.2000 - XII ZR 79/98, FamRZ 2000, 815, 817).

IV.

Rz. 40

Hinsichtlich des im Tenor ausgewiesenen Unterhaltsbetrags kann der Senat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache abschließend entscheiden, weil dieser Betrag den Beklagten in jedem Falle als Elementarunterhalt zusteht (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.2011 - XII ZR 35/09, FamRZ 2012, 945). Allerdings ist im Tenor klarstellend darauf hinzuweisen, dass die Unterhaltspflicht gem. § 1586 Abs. 1 BGB mit dem Tod der Ehefrau am 2.6.2013 ihr Ende gefunden hat.

Rz. 41

Im Übrigen ist die Sache gem. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann insoweit in der Sache nach § 563 Abs. 3 ZPO nicht abschließend entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist.