Leitsatz (amtlich)
a) Das Angebot einer Software, die Internetnutzern ermöglicht, beim Abruf mit Werbung finanzierter Internetangebote die Anzeige von Werbung zu unterdrücken, ist keine unlautere zielgerichtete Behinderung i. S. d. § 4 Nr. 4 UWG. Dies gilt auch, wenn das Programm die Freischaltung bestimmter Werbung solcher Werbetreibender vorsieht, die dem Anbieter des Programms hierfür ein Entgelt entrichten.
b) Das Angebot einer Werbeblocker-Software stellt auch keine aggressive geschäftliche Handlung i. S. d. § 4a Abs. 1 UWG gegenüber den Unternehmen dar, die an der Schaltung von Werbung interessiert sind.
Normenkette
GG Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 S. 2, Art. 12 Abs. 1; UWG § 2 Abs. 1 Nrn. 1, 3, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4, § 4a Abs. 1-2, § 8 Abs. 3 Nr. 1
Verfahrensgang
Nachgehend
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Revision der Klägerin das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG Köln vom 24.6.2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 33. Zivilkammer des LG Köln vom 29.9.2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Rz. 1
Die Klägerin, ein Verlag, und ihre Tochtergesellschaften verlegen Zeitungen und Zeitschriften (z. B. B., D.) und stellen ihre redaktionellen Inhalte auch im Internet zur Verfügung. Dieses Angebot finanzieren sie mit dem Entgelt, das sie von anderen Unternehmen für die Veröffentlichung von Werbung auf diesen Internetseiten erhalten.
Rz. 2
Die Beklagte zu 1) vertreibt das Softwareprogramm A., ein Zusatzprogramm für alle gängigen Internet-Browser, das Werbung auf Internetseiten unterdrückt. Der Beklagte zu 3) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1); der Beklagte zu 2) hatte diese Stellung bis zum 17.12.2015 inne.
Rz. 3
Typischerweise werden redaktionelle Inhalte des Online-Angebots ("content") von einem Content-Server der Klägerin abgerufen, Werbeinhalte ("ads") hingegen von Ad-Servern. Ruft der Nutzer eine Internetseite auf, werden redaktionelle und werbliche Inhalte als einheitliches Webseitenangebot dargestellt. A. beeinflusst den Zugriff des Browsers des Nutzers, so dass nur noch Dateien von Content-Servern, nicht aber von Ad-Servern angezeigt werden.
Rz. 4
A. blockiert Werbung nach Filterregeln, die in einer sogenannten Blacklist enthalten sind. Inländische Nutzer von A. verwenden standardmäßig eine internationale und eine deutsche Filterliste ("Easylist" und "Easylist Germany"). Die Beklagte bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Werbung von dieser Blockade durch Aufnahme in eine sog. Whitelist ausnehmen zu lassen. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Werbung die von der Beklagten gestellten Anforderungen an eine "akzeptable Werbung" erfüllt und die Unternehmen die Beklagte am Umsatz beteiligen. Bei kleineren und mittleren Unternehmen verlangt die Beklagte für die Ausnahme von der automatischen Blockade nach eigenen Angaben keine Umsatzbeteiligung. Bei der Auslieferung an den Nutzer ist A. so voreingestellt, dass dem Nutzer die in die Whitelist aufgenommene Werbung angezeigt wird. Der Nutzer kann diese Voreinstellung dahin ändern, dass auch von der Whitelist erfasste Werbung blockiert wird.
Rz. 5
Die Klägerin und ihre Tochtergesellschaften haben mit der Beklagten zu 1) keine Whitelisting-Vereinbarung getroffen. Daher wird sämtliche Werbung auf ihren Internetseiten beim Betrieb von A. blockiert.
Rz. 6
Die Klägerin beanstandet mit ihrer im Juni 2014 erhobenen Klage die durch A. bewirkte Werbeblockade als gezielte Behinderung und aggressive Geschäftspraktik. Sie hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, ein Softwareprogramm einschließlich der "EasyList" und der "EasyList Germany" gegenüber Abrufen durch Nutzer von Internetdiensten in Deutschland anzubieten, zu bewerben, hinsichtlich bereits ausgelieferter Versionen zu pflegen oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben, hinsichtlich bereits ausgelieferter Versionen pflegen oder vertreiben zu lassen - wie durch A. geschehen -, das Werbeinhalte auf den Seiten www.b .de, www.w .de, www.b -b .de, www.s .de, www.a .de, www.c .de, www.m .de, www.mu .de, www.r .de, www.ca .de, www.e .de, www.k .de, www.s .de, www.re .de, www.w .com, www.t .de, www.my .de, www.wa .de, www.o .de, www.g .de, www.tr .de, www.n .de, www.i .de, www.z .tv einschließlich deren mobilen Anwendungen unterdrückt; hilfsweise: die Beklagten wie vorstehend angegeben zu verurteilen, wenn und soweit Werbung nur nach von den Beklagten vorgegebenen Kriterien und gegen Zahlung eines Entgelts der Klägerin nicht unterdrückt wird, 2. die Beklagte ferner zu verurteilen, der Klägerin Auskünfte zu erteilen über - die Anzahl der Downloads für das Software-Programm "A " am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert nach Monaten; - die Anzahl der Nutzer des Software-Programms "A. " in Deutschland am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert nach Monaten; - die Anzahl der Aufrufe der "EasyList" und der "EasyList Germany" durch deutsche Internet-Nutzer am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert mit dem wöchentlichen Durchschnittswert; 3. festzustellen, dass die Beklagten allen Schaden zu ersetzen haben, der der Klägerin und ihren unter I.1 der Klageschrift genannten Tochtergesellschaften durch Handlungen gem. Ziff. 1 seit sechs Monaten vor Rechtshängigkeit entstanden ist und noch entstehen wird.
Rz. 7
Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten nach dem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt und die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Den Hauptantrag auf Unterlassung und den Auskunftsantrag hat das Berufungsgericht abgewiesen (OLG Köln GRUR 2016, 1082 = WRP 2016, 1027). Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerin und der Beklagten, deren Zurückweisung die jeweilige Gegenpartei beantragt.
Entscheidungsgründe
Rz. 8
A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungshilfsantrag und den Antrag auf Schadensersatzfeststellung, nicht aber den Unterlassungshauptantrag und den Auskunftsantrag für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Rz. 9
Die Parteien seien Mitbewerber, weil die erforderliche unmittelbare Konkurrentenbeziehung zum einen im Hinblick auf die geltend gemachte gezielte Behinderung durch die Beeinträchtigung des Absatz- oder Werbeverhaltens des Behinderten entstehe und weil die Parteien zum anderen im Hinblick auf die Whitelisting-Funktion von A. im Wettbewerb um Zahlungen werbewilliger Unternehmen stünden. Angebot und Vertrieb von A. seien geschäftliche Handlungen, weil die Beklagte zu 1) durch die Whitelisting-Funktion eine Werbeumsatzbeteiligung erhalten und damit ihren Absatz fördern könne. Ebenso begründe schon die reine Blacklisting-Funktion der Software eine geschäftliche Handlung, weil Blacklisting- und Whitelisting-Funktion aufeinander aufbauten und nicht künstlich in ein nicht-kommerzielles und ein kommerzielles Geschäftsfeld getrennt werden dürften.
Rz. 10
Die Beklagten verstießen jedoch nicht gegen das Verbot der gezielten Behinderung nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG. Eine Schädigungsabsicht könne nicht festgestellt werden, weil wirtschaftliche Schäden, die Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten erleiden, wettbewerbsimmanent seien und auch keine Vermutung für eine Schädigungsabsicht bestehe. Die Klägerin werde auch nicht gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Das Angebot der Beklagten zu 1) wirke nicht physisch unmittelbar oder mittelbar auf Waren oder Dienstleistungen der Klägerin ein. Der Nutzer sei selbst für das Vorenthalten von gefilterten Inhalten verantwortlich, weil er die Software installiert habe. Eine Verletzung des Urheberrechts liege nicht vor, weil bei der Nutzung von A. weder in die Programmierung der Webseiten eingegriffen werde noch unrechtmäßig Inhalte der Klägerin genutzt würden. Die Pressefreiheit gebiete zwar den Schutz der Verbreitung von Presseerzeugnissen einschließlich der Akquisition von Werbung. Die Schaltung von Werbung werde durch A. jedoch nicht verhindert. Dem gegenüber könne sich der Nutzer auf seine negative Informationsfreiheit berufen.
Rz. 11
Das Verhalten der Beklagten stelle allerdings eine gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik i. S. v. § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG dar, soweit die Beklagten diese Marktteilnehmer unter der Voraussetzung einer Umsatzbeteiligung von der Blockadefunktion ausnähmen. Zwar fehle es an einer Belästigung oder Nötigung, jedoch übten die Beklagten eine unzulässige Beeinflussung nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG aus. Durch die Blacklisting-Funktion werde eine technisch wirkende Schranke errichtet, die nur durch die von der Beklagten zu 1) kontrollierte Whitelisting-Funktion überwunden werden könne. Die Entscheidungsfreiheit der werbewilligen Unternehmen sei erheblich beeinträchtigt, weil sie der Sperre erst durch die Whitelisting-Funktion entgingen.
Rz. 12
Die Beklagten schuldeten ferner Schadensersatz, nicht jedoch Erteilung der verlangten Auskünfte, weil damit der Schaden der Klägerin nicht ermittelt werden könne.
Rz. 13
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Revision der Beklagten führt hingegen zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Die Rechtsmittel der Parteien sind uneingeschränkt zulässig (dazu B I). Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung des Unterlassungshauptantrags (dazu B II). Mit Erfolg greift die Revision der Beklagten ihre Verurteilung nach dem Unterlassungshilfsantrag und dem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht an (dazu B III und IV). Die Revision der Klägerin hat schließlich auch hinsichtlich der Abweisung des Auskunftsantrags keinen Erfolg (dazu B V).
Rz. 14
I. Die Rechtsmittel der Parteien sind uneingeschränkt zulässig. Die Entscheidungsformel des Berufungsurteils zur Zulassung der Revision enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. Eine solche folgt auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Revision werde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil Unklarheit sowohl über die Anwendung von § 4 Nr. 4 UWG auf Werbeblocker als auch über die Reichweite des Verbots aggressiver Praktiken nach § 4a Abs. 2 UWG bestehe, insb. über die Frage, ob Machtpositionen auch durch technisch wirkende Blockaden begründet werden können, wenn die Blockaden anders als durch Vergütungszahlungen nicht ohne Weiteres überwindbar sind. Darin liegt indes lediglich die Begründung der Revisionszulassung, nicht aber eine Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Nach dem Grundsatz der Rechtsmittelklarheit muss für die Parteien zweifelsfrei erkennbar sein, welches Rechtsmittel statthaft und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (BGH, Urt. v. 23.6.2016 - I ZR 241/14, GRUR 2016, 965 Rz. 17 = WRP 2016, 1236 - Baumann II; Urt. v. 16.3.2017 - I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 Rz. 16 = WRP 2017, 962 - PC mit Festplatte I; Urt. v. 1.2.2018 - I ZR 82/17, GRUR 2018, 627 Rz. 9 = WRP 2018, 827 - Gefäßgerüst).
Rz. 15
II. Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung des Unterlassungshauptantrags. Die Klägerin ist zwar nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert (dazu B II 1). Das angegriffene Verhalten stellt auch eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (dazu B II 2). Der Unterlassungshauptantrag ist allerdings weder unter dem Aspekt der gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG (dazu B II 3) noch der allgemeinen Marktstörung nach § 3 UWG (dazu B II 4) begründet.
Rz. 16
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt, greift die Klägerin mit ihrer Revision als ihr günstig nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
Rz. 17
a) Die Eigenschaft als Mitbewerber gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 241/03, BGHZ 168, 314 Rz. 14 - Kontaktanzeigen; Urt. v. 28.9.2011 - I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 Rz. 17 = WRP 2012, 201 - Sportwetten im Internet II). Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 f. [juris Rz. 21] = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker I; Urt. v. 10.4.2014 - I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 Rz. 32 = WRP 2014, 1307 - nickelfrei; Urt. v. 19.3.2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rz. 19 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal; Urt. v. 26.1.2017 - I ZR 217/15, GRUR 2017, 918 Rz. 16 = WRP 2017, 1085 - Wettbewerbsbezug). Nach der Rechtsprechung des Senats ist daher ein konkretes Wettbewerbsverhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH GRUR 2014, 1114 Rz. 32 - nickelfrei; GRUR 2015, 1129 Rz. 19 - Hotelbewertungsportal). Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem Marktstreben betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2013 - I ZR 173/12, GRUR 2014, 573 Rz. 20 f. = WRP 2014, 552 - Werbung für Fremdprodukte; BGH GRUR 2014, 1114 Rz. 32 - nickelfrei; GRUR 2017, 918 Rz. 16 - Wettbewerbsbezug). Im Falle eines werbefinanzierten Fernsehsenders und eines Unternehmens, das ein Gerät mit Werbeblocker-Funktion vertreibt, wird der wettbewerbliche Bezug zwischen den verschiedenartigen Waren und Dienstleistungen durch deren Einwirkung auf die Wahrnehmbarkeit der Werbesendungen hergestellt (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 879 [juris Rz. 22] - Werbeblocker I).
Rz. 18
b) Im Streitfall versuchen die Parteien zwar nicht gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen. Zwischen dem Angebot werbefinanzierter redaktioneller Inhalte im Internet durch die Klägerin und der Bereitstellung einer Software zur Unterdrückung von Werbung auf Internetseiten durch die Beklagte zu 1) besteht aber die für ein Konkurrenzverhältnis erforderliche wettbewerbliche Wechselwirkung. Beide Parteien wenden sich mit ihrem Angebot an Nutzer redaktioneller Gratisangebote, die durch begleitende Werbung finanziert werden (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 879 [juris Rz. 22] - Werbeblocker I; Keller in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 2 Rz. 145; Peifer in GK UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rz. 85; Alexander, GRUR 2016, 1089; Becker/Becker, GRUR-Prax. 2015, 245, 246 f.; Engels, GRUR-Prax. 2015, 338 f.; Gomille, GRUR 2017, 241, 246). Der Umstand, dass das Angebot der Beklagten zu 1) mittels der Whitelisting-Funktion die Freischaltung nach ihren Maßstäben akzeptabler Werbung anbietet und die Klägerin als Anbieterin von Inhalten im Internet zugleich als Nachfragerin dieser von der Beklagten zu 1) entgeltlich angebotenen Dienstleistung in Betracht kommt, hebt dieses Konkurrenzverhältnis jedenfalls im Zusammenhang mit der Geltendmachung einer wettbewerblichen Behinderung nicht auf (a. A. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 2 Rz. 111a; ders., WRP 2014, 1017, 1020 f.). Im Interesse eines effektiven lauterkeitsrechtlichen Schutzes vermag die Möglichkeit des durch eine Behinderung beeinträchtigten Unternehmens, vom Behinderer eine der Beseitigung der Behinderung dienende Dienstleistung zu beziehen, die Geltendmachung der wettbewerblichen Behinderung nicht auszuschließen.
Rz. 19
2. Die Revision der Klägerin wendet sich weiter nicht gegen die ihr günstige Einordnung des angegriffenen Verhaltens als geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich.
Rz. 20
a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rz. 22 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative; Urt. v. 27.7.2017 - I ZR 162/15, GRUR 2018, 196 Rz. 22 = WRP 2018, 186 - Eigenbetrieb Friedhöfe, m. w. N.). Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des BGH zum Begriff der Wettbewerbshandlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., Einf. D Rz. 24; Schünemann in GK UWG, 2. Aufl., Einl. F Rz. 47).
Rz. 21
b) Nach diesem Maßstab ist das Angebot von A. eine geschäftliche Handlung. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es im Rahmen der rechtlichen Bewertung nicht angängig ist, das Angebot der Beklagten zu 1) in eine nicht-kommerzielle, da kostenlos verfügbare Blacklisting-Funktion und eine potentiell entgeltlich vertriebene Whitelisting-Funktion aufzuspalten. Es handelt sich vielmehr um ein einheitliches, der Absatzförderung des Unternehmens der Beklagten zu 1) dienendes Geschäftsmodell, deren entgeltlich angebotene Whitelisting-Funktion nur abgesetzt werden kann, wenn zuvor die unentgeltlich abgegebene Blacklisting-Funktion zum Einsatz kommt (vgl. LG München I, MMR 2016, 406; Kreutz, Online-Angebote und Werbeblockersoftware, Diss. Göttingen 2017, S. 134; Alexander, GRUR 2017, 1156, 1157; Becker/Becker, GRUR-Prax. 2015, 245, 246; Engels, GRUR-Prax. 2015, 338; a. A. Köhler, WRP 2014, 1017, 1020 f.). Für die Annahme einer geschäftlichen Handlung ist der unentgeltliche Charakter einzelner Aktionen des Unternehmers unerheblich, sofern diese der Förderung der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers dienen (vgl. Ullmann, jurisPR-WettbR 11/2015 Anm. 4). Dies ist vorliegend der Fall.
Rz. 22
3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass Angebot, Vertrieb und Pflege des Programms A. durch die Beklagten keine zielgerichtete Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG a. F.) darstellen.
Rz. 23
a) Nach der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG, die mit Wirkung vom 10.12.2015 ohne Änderung in der Sache an die Stelle des § 4 Nr. 10 UWG a. F. getreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.2017 - I ZR 253/14, GRUR 2017, 397 Rz. 48 = WRP 2017, 434 - World of Warcraft II, m. w. N.), handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 12.3.2015 - I ZR 188/13, GRUR 2015, 607 Rz. 16 = WRP 2015, 714 - Uhrenankauf im Internet; Urt. v. 23.6.2016 - I ZR 137/15, GRUR 2017, 92 Rz. 14 = WRP 2017, 46 - Fremdcoupon-Einlösung; BGH GRUR 2017, 397 Rz. 49 - World of Warcraft II).
Rz. 24
b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Schädigungsabsicht könne nicht festgestellt werden, weil wirtschaftliche Schäden, die Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten erleiden, wettbewerbsimmanent seien und auch keine Vermutung für eine Schädigungsabsicht bestehe. Die Klägerin werde auch nicht gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Das Angebot der Beklagten zu 1) wirke nicht physisch unmittelbar oder mittelbar auf Waren oder Dienstleistungen der Klägerin ein. Die Software A. sorge nicht dafür, dass beim Aufruf von Websites der Klägerin die Absendung von Datenströmen gestört werde, sondern dafür, dass einzelne Datenpakete beim Nutzer nicht ankommen. Sie wirke erst im Empfangsbereich des Nutzers. Zudem sei der Nutzer selbst für das Vorenthalten von gefilterten Inhalten verantwortlich, weil er die Software installiert habe. Eine Verletzung des Urheberrechts liege nicht vor, weil bei der Nutzung von A. weder in die Programmierung der Webseiten eingegriffen werde noch unrechtmäßig Inhalte der Klägerin genutzt würden. Die Pressefreiheit gebiete zwar den Schutz der Verbreitung von Presseerzeugnissen einschließlich der Akquisition von Werbung. Die Schaltung von Werbung werde durch A. jedoch nicht verhindert. Demgegenüber könne sich der Nutzer auf seine negative Informationsfreiheit berufen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Rz. 25
c) Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, die Beklagten handelten in Verdrängungsabsicht, weil ihr Geschäftsmodell keinen anderen Zweck als die Verdrängung oder Schwächung des Mitbewerbers haben könne. Es ziele allein darauf ab, die Finanzierungsgrundlage der Klägerin - Werbeanzeigen - zu zerstören. Hinzu komme, dass die Beklagte zu 1) sich mit dem angegriffenen Verhalten in unlauterer Weise zwischen die Klägerin und ihre Kunden stelle, weil es die Klägerin zwinge, sich durch Aufnahme in die Whitelist von der Werbeblockade freizukaufen.
Rz. 26
Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts, deren Unvollständigkeit die Revision der Klägerin nicht rügt, kann nicht vom Vorliegen einer Schädigungsabsicht ausgegangen werden. Die Revision rückt den Streitfall zu Unrecht in die Nähe solcher Sachverhalte, in denen ein Verhalten in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 [juris Rz. 22] = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance; Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, BGHZ 171, 73 Rz. 23 - Außendienstmitarbeiter; BGH, GRUR 2015, 607 Rz. 17 - Uhrenankauf im Internet; BGH, Urt. v. 23.9.2015 - I ZR 105/14, BGHZ 207, 71 Rz. 57 f. - Goldbären). Zwar beeinträchtigt das angegriffene Geschäftsmodell durch die Unterdrückung von Werbung auf den Internetseiten der Klägerin deren Werbeeinnahmen. Der Erzielung solcher Einnahmen steht das Programm der Beklagten zu 1) jedoch nicht grundsätzlich entgegen, weil es die Möglichkeit der Freischaltung von Werbung durch Aufnahme in die Whitelist eröffnet. Das Programm der Beklagten zu 1) setzt mithin die Funktionsfähigkeit der Internetseite der Klägerin gerade voraus (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.2014 - I ZR 224/12, GRUR 2014, 785 Rz. 25 = WRP 2014, 839 - Flugvermittlung im Internet; Köhler, WRP 2014, 1017, 1021). Dass die Beklagte zu 1) sich diese Freischaltung jedenfalls teilweise bezahlen lässt, schmälert die Werbeeinnahmen der Betreiber von Internetseiten, belegt aber zugleich das dem angegriffenen Verhalten zugrunde liegende eigenwirtschaftliche Interesse. Richtet man den Blick zudem auf das Interesse solcher Internetnutzer, die mithilfe des von ihnen installierten Programms A. bestimmte, von der Beklagten zu 1) als aufdringlich eingeordnete Werbeformen bei dem Besuch kostenfreier Internetseiten nicht angezeigt bekommen möchten, erweist sich die angegriffene Geschäftsidee als marktgängiges Dienstleistungsangebot, das nicht in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin gerichtet ist.
Rz. 27
d) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Beklagten beeinträchtigten unlauter die wettbewerbliche Entfaltung der Klägerin, weil das Programm A. unmittelbar auf die Dienstleistung der Klägerin einwirke. Nach Auffassung der Revision der Klägerin ist nicht maßgeblich, ob Servervorgänge bei der Klägerin gestört würden, sondern dass die Dienstleistung der Klägerin - eine Einheit aus redaktionellen und werblichen Beiträgen - durch das Eingreifen des Werbeblockers unvollständig angezeigt, ihr Produkt also verändert werde.
Rz. 28
Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin liegt keine unlautere unmittelbare Einwirkung auf ihr Produkt vor. Hierbei kann dahinstehen, ob es - wie das Berufungsgericht angenommen hat - an einer physischen Einwirkung auf das Internetangebot der Klägerin fehlt, weil das Programm der Beklagten zu 1) nicht auf Vorgänge im Bereich der Klägerin oder der Werbung aussendenden Serverbetreiber, sondern ausschließlich auf die Anzeige der Internetseite durch den Browser des Nutzers einwirkt.
Rz. 29
Eine produktbezogene Behinderung durch unmittelbare Einwirkung auf das Produkt des Wettbewerbers kommt in Betracht, wenn dieses vernichtet, beiseite geschafft, verändert oder beschädigt wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1972 - I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 559 [juris Rz. 19] = WRP 1972, 198 - Teerspritzmaschinen; BGH GRUR 2004, 877, 879 [juris Rz. 26] - Werbeblocker I; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 4 Rz. 4.48). Die Beeinträchtigung muss in diesen Fällen unmittelbar vom Wettbewerber ausgehen, dieser also direkt auf das Produkt einwirken (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 879 [juris Rz. 26] - Werbeblocker I).
Rz. 30
Eine unmittelbare Einwirkung durch die Beklagten liegt im Streitfall schon deshalb nicht vor, weil Installation und Einsatz des Programms der autonomen Entscheidung des Internetnutzers vorbehalten sind. Nicht anders als in den Fällen der Werbebehinderung (vgl. BGH GRUR 2017, 92 Rz. 21 - FremdcouponEinlösung) stellt eine Beeinträchtigung, die sich erst aufgrund der freien Entscheidung eines weiteren Marktteilnehmers ergibt, grundsätzlich keine unlautere Behinderung dar. Selbst wenn - wie die Revision der Klägerin geltend macht - die Beklagte zu 1) allein entscheidet, welche Werbung in die von A. angewendeten Filterlisten aufgenommen wird, und ihr Programm mit einer Voreinstellung ausliefert, die 99 % der Nutzer nicht verändern, stellen die Beklagten lediglich ein Produkt zur Verfügung, über dessen Anwendung allein der Internetnutzer entscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob das beanstandete Produkt lediglich der Erleichterung von Abläufen dient, die der Nutzer - wie das Umschalten des Fernsehprogramms (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 879 [juris Rz. 26] - Werbeblocker I) - selbst auszuführen in der Lage wäre, oder ob der Nutzer selbst das herbeigeführte Ergebnis aufgrund der hierbei zu überwindenden komplexen technischen Schwierigkeiten nicht ohne Weiteres erreichen könnte. Die Bereitstellung eines - auch technisch anspruchsvollen - Produkts auf dem Markt bedeutet noch keine unmittelbare Einwirkung auf das Produkt des Wettbewerbers.
Rz. 31
e) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass auch die Voraussetzungen einer unlauteren Behinderung in Form der mittelbaren Einwirkung auf das Produkt der Klägerin nicht vorliegen. Eine mittelbare Produkteinwirkung kann im Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen liegen, die geeignet sind, Dritten einen unberechtigten Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 879 [juris Rz. 27] - Werbeblocker I). Unlauter ist regelmäßig auch die Bereitstellung eines Produkts, das auf das Produkt eines Mitbewerbers einwirkt, wenn dabei eine Schutzvorkehrung unterlaufen wird, die eine solche Einwirkung auf das Produkt verhindern soll (vgl. BGH, Urt. v. 22.6.2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rz. 67 bis 70 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse; GRUR 2014, 785 Rz. 37 - Flugvermittlung im Internet; GRUR 2017, 397 Rz. 68 - World of Warcraft II).
Rz. 32
(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass das Programm der Beklagten zu 1) gegen Werbeblocker gerichtete Schutzvorkehrungen des Internetangebots der Klägerin unterläuft. Die Revision der Klägerin macht nicht geltend, dass diesbezüglicher Sachvortrag übergangen worden wäre.
Rz. 33
(2) Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist das Angebot des beanstandeten Programms durch die Beklagte zu 1) auch nicht unter Berücksichtigung urheberrechtlicher Wertungen als unlautere mittelbare Einwirkung anzusehen. Die Revision der Klägerin macht insoweit geltend, dass das Angebot der Klägerin eine untrennbare Gesamtheit redaktioneller und werblicher Inhalte darstelle, das der Konsument so akzeptieren müsse, wie es ihm dargeboten werde. Hiermit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.
Rz. 34
Die von der Revision der Klägerin geforderte Berücksichtigung urheberrechtlicher Belange spricht nicht für die Annahme einer unlauteren Behinderung. Dies gilt schon deshalb, weil der Tatbestand der unlauteren Behinderung sich nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen von den Sonderschutzrechten unterscheidet (zu § 4 Nr. 3 UWG vgl. BGH, Urt. v. 4.5.2016 - I ZR 58/14, BGHZ 210, 144 Rz. 37 - Segmentstruktur, m. w. N.). Das Berufungsgericht hat zudem angenommen, dass es für einen Urheberrechtsverstoß an Nutzungshandlungen fehlt, die direkt auf die Server oder Programme der Klägerin zugreifen. Die Revision vermag insoweit weder fehlende Berücksichtigung von Tatsachenvortrag der Klägerin noch anderweitige Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Urheberrechtliche Ansprüche macht die Klägerin im Streitfall nicht geltend.
Rz. 35
(3) Die vorzunehmende Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit führt zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine unlautere Behinderung in Form der mittelbaren Produkteinwirkung vorliegt.
Rz. 36
Im Rahmen der Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Behinderungstatbestands ist - wie auch im Falle anderer unbestimmter Rechtsbegriffe des Zivilrechts - die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte zu beachten (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte; grundlegend BVerfGE 7, 198, 205 ff. - Lüth-Urteil; vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2015 - I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 Rz. 32 - Störerhaftung des Access-Providers; Müller-Franken in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke, GG, 13. Aufl., Vorb. v. Art. 1 Rz. 22 m. w. N.).
Rz. 37
Auf Seiten der Klägerin als Medienunternehmen sind die Grundrechte der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) betroffen. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG schützt die Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht unter Einschluss des Anzeigenteils eines Presseorgans. Der Schutzbereich erfasst nicht nur Presseerzeugnisse im herkömmlichen Sinne (vgl. BVerfGE 21, 271, 278 - Südkurier; BVerfGE 66, 116, 133; BVerfG, GRUR 2001, 170, 172; BGH, Urt. v. 16.8.2012 - I ZR 96/09, ZUM 2013, 406 Rz. 35; Urt. v. 5.2.2015 - I ZR 136/13, GRUR 2015, 906 Rz. 34 = WRP 2015, 1098 - TIP der Woche, m. w. N.). Das Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG erfasst neben der Berufswahl auch die Art und Weise der unternehmerischen Tätigkeit (BVerfGE 50, 290, 363; 114, 196, 244; BGH, Urt. v. 12.11.2015 - I ZR 167/14, GRUR 2016, 836 Rz. 18 = WRP 2016, 985 - Abschlagspflicht II, m. w. N.). Hinsichtlich der Beklagten ist ebenfalls die Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen.
Rz. 38
Auf Seiten der Internetnutzer ist das Interesse, von - zumal aufdringlicher - Werbung verschont zu bleiben, zu berücksichtigen. Grundrechtlich geschützt ist jedenfalls das Interesse, von aufgedrängter Werbung verschont zu bleiben. Der Senat hat diesen Schutz Art. 2 Abs. 1 GG entnommen (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2010 - I ZR 29/09, GRUR 2010, 1113 Rz. 15 = WRP 2010, 1502 - Grabmalwerbung; Urt. v. 3.3.2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rz. 17 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung). Das Berufungsgericht hat angenommen, aus Art. 5 Abs. 1 GG ergebe sich nicht nur das positive Recht auf Meinungsäußerung und Information, sondern zugleich das Recht, sich nicht zu äußern oder sich aufgedrängten Informationen zu verschließen (negative Informationsfreiheit). Im Streitfall geht es allerdings nicht um aufgedrängte Werbung, sondern um aufdringliche Werbung. Die Nutzer können frei entscheiden, ob sie das Angebot einer kostenlosen, werbefinanzierten Online-Zeitung in Anspruch nehmen oder nicht. Gleichwohl kann auch ein (etwaig grundrechtlich nicht geschütztes) Interesse der Internetnutzer, von aufdringlicher Werbung verschont zu bleiben, berücksichtigt werden.
Rz. 39
Bei der Gewichtung der von der Klägerin beanstandeten Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätigkeit ist zunächst zu beachten, dass sich auch Unternehmen des Medienbereichs den Herausforderungen des Marktes stellen müssen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 880 [juris Rz. 33] - Werbeblocker I). Zu diesen Herausforderungen zählt auch die Entwicklung von Maßnahmen, mit deren Hilfe Medienunternehmen den negativen Auswirkungen der Handlungen eines Wettbewerbers entgegenwirken können (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 880 [juris Rz. 33] - Werbeblocker I). Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin über eine technische Funktion verfügt, mit deren Hilfe Nutzer, die Werbeblocker einsetzen, von der Wahrnehmung kostenloser redaktioneller Inhalte ausgeschlossen werden können. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass Anbietern von redaktionellen Inhalten im Internet die Möglichkeit offensteht, durch die Einführung von Bezahlangeboten für Einnahmen zu sorgen. Auf der Grundlage dieser Feststellungen, die die Revision der Klägerin nicht wirksam angreift, kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin gezwungen wäre, auf das Angebot der kostenpflichtigen Whitelisting-Funktion einzugehen.
Rz. 40
Auf Seiten der Beklagten zu 1) berührte das Verbot, eine bestimmte Software zu vertreiben, ihre Berufsfreiheit erheblich.
Rz. 41
Die Gesamtwürdigung führt zu dem Ergebnis, dass das Lauterkeitsrecht ein Verbot der angegriffenen Software unter dem Aspekt der zielgerichteten Behinderung nicht rechtfertigt (vgl. Jänich in MünchKomm/UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rz. 75; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 4 Rz. 4.48a; Mankowski in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., S 12 Rz. 75; Ohly in Ohly/Sosnitza, a. a. O., § 4 Rz. 4/64; Köhler, WRP 2014, 1017, 1022). Die Klägerin ist auch als grundrechtlich nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG privilegiertes Medienunternehmen gehalten, sich zur Abwehr der vom Einsatz des Programms der Beklagten zu 1) ausgehenden wettbewerblichen Beeinträchtigung eigener wettbewerblicher Mittel zu bedienen. Solche Mittel stehen der Klägerin zur Verfügung, weil sie den Abruf ihres Internetangebots durch Nutzer von Werbeblockern verhindern oder ihr Angebot auf entgeltlichen Abruf umstellen kann. Das beanstandete Programm dient als wettbewerbsimmanente Maßnahme dem Auswahlinteresse der Internetnutzer. Der Nutzer hat zwar keinen Anspruch darauf, von vornherein vor aufdringlicher Werbung verschont zu werden, wenn er freiwillig ein werbefinanziertes Angebot in Anspruch nimmt. Umgekehrt hat aber auch die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass der Nutzer die Werbung zur Kenntnis nimmt und keinen Werbeblocker einsetzt, wenn sie keine technischen Maßnahmen gegen eine Verwendung von Werbeblocken ergreift. Nach allem stellt der Vertrieb des Werbeblocker-Programms keine unlautere gezielte Behinderung dar.
Rz. 42
4. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass im Streitfall auch die Voraussetzungen einer allgemeinen Marktbehinderung nicht erfüllt sind.
Rz. 43
a) Der § 3 Abs. 1 UWG zu entnehmende Tatbestand der allgemeinen Marktstörung ist erfüllt, wenn ein für sich genommen zwar nicht unlauteres, aber immerhin bedenkliches Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbindung mit gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb in erheblichem Maß eingeschränkt wird (BGH, Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 48/06, GRUR 2009, 416 Rz. 25 = WRP 2009, 432 - Küchentiefstpreis-Garantie; Urt. v. 29.10.2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rz. 20 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II).
Rz. 44
b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Programm der Beklagten zu 1) beeinträchtige zwar die Möglichkeiten der Klägerin, frei zugängliche Inhalte mit Werbung zu koppeln. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass - wie für eine allgemeine Marktbehinderung erforderlich - solche Angebote ohne die gleichzeitige Koppelung mit Werbung nicht mehr realisierbar seien. Die Klägerin habe - im Gegenteil - die Möglichkeit, Nutzer mit Werbeblockern auf technische Weise von ihrem Angebot "auszusperren" oder ihre redaktionellen Inhalte kostenpflichtig anzubieten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Rz. 45
c) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das Programm der Beklagten zu 1) zerstöre das Geschäftsmodell der Bereitstellung kostenloser, werbefinanzierter Inhalte im Internet. Mit dieser Darlegung zeigt die Revision keine Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auf, sondern bemängelt nur deren vom Standpunkt der Klägerin abweichendes Ergebnis. Auf der Grundlage der von der Revision der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht erkennbar, dass aufgrund des Einsatzes des angegriffenen Programms der Beklagten zu 1) jegliches Angebot werbefinanzierter redaktioneller Inhalte im Internet vom Markt verdrängt werden könnte. Auch hier gilt, dass sich die Klägerin den Herausforderungen des Wettbewerbs zu stellen hat. Es ist nicht Aufgabe des Behinderungstatbestands oder des Lauterkeitsrechts allgemein, bestehende wettbewerbliche Strukturen zu bewahren und wirtschaftlichen Entwicklungen entgegenzusteuern, in denen die bisherigen Marktteilnehmer eine Bedrohung ihres Kundenstammes erblicken (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 151/01, BGHZ 157, 55, 64 f. [juris Rz. 24] - 20 Minuten Köln).
Rz. 46
III. Mit Erfolg greift die Revision der Beklagten ihre Verurteilung nach dem Unterlassungshilfsantrag an. Das mit diesem Antrag angegriffene Angebot des Werbeblocker-Programms unter Einsatz der Whitelisting-Funktion verletzt § 4a UWG nicht.
Rz. 47
1. Die Revision der Beklagten rügt allerdings vergeblich, der Unterlassungshilfsantrag sei unzulässig, weil insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.
Rz. 48
Die Klägerin macht geltend, durch die Kombination der Werbeblockade (Blacklisting) mit der Möglichkeit, durch einen entgeltlichen Vertrag eine Freischaltung bestimmter Werbung zu erlangen (Whitelisting), in ihren Rechten verletzt zu werden. Bei Leistungsklagen, zu denen auch Unterlassungsklagen zählen (vgl. § 241 Abs. 1 Satz 2 BGB), ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 21.9.2017 - I ZR 58/16, GRUR 2017, 1236 Rz. 37 = WRP 2017, 1488 - Sicherung der Drittauskunft, m. w. N.). Die von der Revision angeführte Erklärung der Beklagten, dass die Freischaltung bei einem Vertragsabschluss mit der Klägerin oder ihren Tochtergesellschaften "wahrscheinlich" kostenfrei wäre, lässt mangels hinreichender Verbindlichkeit das Interesse der Klägerin an einer gerichtlichen Klärung nicht entfallen.
Rz. 49
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verletzt das mit dem Antrag beanstandete Verhalten nicht § 4a UWG.
Rz. 50
a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Verhalten der Beklagten stelle zwar nicht eine gegen die Klägerin, jedoch gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik i. S. v. § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG dar, soweit die Beklagten diese Marktteilnehmer unter der Voraussetzung einer Umsatzbeteiligung von der Blockadefunktion ausnehmen. Die Parteien seien mit Blick auf den Wettbewerb um Zahlungen werbewilliger Unternehmen Wettbewerber. Die Beklagten übten eine unzulässige Beeinflussung nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG aus. Die Machtposition der Beklagten bestehe in der Blacklisting-Funktion, durch die eine technisch wirkende Schranke errichtet werde, die nur durch die von der Beklagten zu 1) kontrollierte Whitelisting-Funktion überwunden werden könne. Dies sei ein Hindernis nichtvertraglicher Art, durch welches die Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber dem eigentlichen Werbepartner gehindert werde. Die Position der Beklagten über die Kontrolle der Funktionen der Blacklist und der Whitelist sei offenbar so stark, dass sie als "Gatekeeper" über einen substantiellen Zugang zu Werbefinanzierungsmöglichkeiten werbewilliger Unternehmen verfüge. Auf alternative Möglichkeiten der Klägerin als Inhaberin von Inhalten, Werbung zu schalten, komme es nicht an, weil die aggressive Praktik der Beklagten auch gegenüber den Werbekunden der Klägerin wirke. Ob das Blockieren von Werbung einem Wunsch vieler Internetkunden entgegenkomme, sei für die Frage einer aggressiven Geschäftspraktik unbeachtlich, weil diese sich gegen die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit anderer Marktteilnehmer als der Nutzer der Internetangebote richte und der Schutz des § 4a UWG, über die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus, auch den Schutz von Nichtverbrauchern bezwecke. Die Entscheidungsfreiheit der werbewilligen Unternehmen sei erheblich beeinträchtigt, weil sie der Sperre erst durch Whitelisting entgingen. Unternehmen, die gegen Entgelt ein Whitelisting mit den Beklagten vereinbarten, würden durch die Kombination von Blacklist und Whitelist veranlasst, eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, die sie ohne die Blockade nicht benötigt hätten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Rz. 51
b) § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG verbietet aggressive geschäftliche Handlungen, die geeignet sind, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Für eine im Streitfall allein in Betracht kommende unzulässige Beeinflussung der Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers (§ 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG) ist erforderlich, dass der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt (§ 4a Abs. 1 Satz 3 UWG; vgl. Art. 2 Buchst. j i. V. m. Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG).
Rz. 52
c) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2017 - I ZR 84/16, GRUR 2018, 324 Rz. 11 = WRP 2018, 324 - Kraftfahrzeugwerbung). Nach dem beanstandeten Verhalten der Beklagten im Jahr 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 19.4.2018 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10.12.2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, 2158) novelliert worden. Dadurch ist der in § 4 Nr. 1 UWG a. F. geregelte Tatbestand der unlauteren Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und des sonstigen Marktteilnehmers in die neu geschaffene Bestimmung des § 4a UWG überführt und entsprechend den Regelungen über aggressive Geschäftspraktiken gem. Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken neu gefasst worden.
Rz. 53
Nach der Rechtsprechung des Senats folgt hieraus hinsichtlich geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern keine Änderung der Rechtslage, weil bereits § 4 Nr. 1 UWG a. F. unionsrechtskonform dahingehend auszulegen war, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher i. S. v. § 4 Nr. 1 UWG a. F. nur dann vorliegt, wenn der Handelnde diese Freiheit gem. Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung i. S. d. Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urt. v. 19.3.2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rz. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis; Urt. v. 21.4.2016 - I ZR 276/14, GRUR 2016, 831 Rz. 24 = WRP 2016, 866 - Lebens-Kost; Urt. v. 21.7.2016 - I ZR 127/15, GRUR 2017, 199 Rz. 32 = WRP 2017, 169 - Förderverein).
Rz. 54
Dies gilt gleichermaßen für geschäftliche Handlungen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, die dem Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie nicht unterfallen. Die Vorschrift des § 4 Nr. 1 UWG a. F. ist zur Vermeidung einer gespaltenen Auslegung dieser Vorschrift auch mit Blick auf geschäftliche Handlungen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern nach dem Maßstab der Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG auszulegen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rz. 1.27 und 1.53; Fritzsche, WRP 2016, 1, 2).
Rz. 55
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der Beklagten stelle eine gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik dar, soweit die Beklagte diese Marktteilnehmer gegen eine Umsatzbeteiligung von der Blockadefunktion ausnehme.
Rz. 56
Vergeblich rügt die Revision der Beklagten, damit habe das Berufungsgericht seiner Entscheidung unter Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz einen von der Klägerin nicht vorgetragenen Sachverhalt zugrunde gelegt, weil die Klägerin stets ausschließlich eine gegen sie, nicht aber eine gegen Werbekunden der Klägerin gerichtete aggressive Handlung vorgetragen habe.
Rz. 57
Die Klägerin hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 6.6.2016 ausdrücklich geltend gemacht, dass die Beklagte Whitelisting-Vereinbarungen auch mit Werbetreibenden und nicht nur mit Website-Betreibern wie der Klägerin abschließt und dass die Beklagte insoweit auf Werbetreibende Druck ausübt, weil diese darauf angewiesen sind, eine Whitelisting-Vereinbarung abzuschließen.
Rz. 58
e) Die Revision der Beklagten rügt ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht einerseits angenommen habe, die Klägerin selbst sei von der mit dem Unterlassungshilfsantrag angegriffenen Geschäftspraktik nicht betroffen, andererseits aber die Aktivlegitimation der Klägerin als Mitbewerberin im Wettbewerb um Zahlungen werbewilliger Unternehmen bejaht habe. Der von der Revision der Beklagten hiergegen vorgebrachte Einwand, nur dem von der aggressiven Geschäftspraktik betroffenen Mitbewerber stehe die Klagebefugnis zu, verfängt nicht. Zwar ist für die mitbewerberschützenden Tatbestände des § 4 UWG anerkannt, dass ihre Geltendmachung dem in seinem individuellen Schutzinteresse betroffenen Mitbewerber vorbehalten ist (zu § 4 Nr. 4 UWG vgl. BGH GRUR 2017, 92 Rz. 31 - Fremdcoupon-Einlösung, m. w. N.). Dies gilt jedoch nicht für die Vorschrift des § 4a UWG, die aggressive geschäftliche Handlungen nicht im Horizontalverhältnis, sondern im Vertikalverhältnis - gegenüber Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern - verbietet (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 4a Rz. 1.27).
Rz. 59
f) Gleichfalls ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe gegenüber Werbepartnern der Klägerin eine Machtposition i. S. d. § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG inne. Der Einwand der Revision, es fehle insoweit an einer Feststellung, weil das Berufungsgericht - wie durch die Verwendung des Begriffs "offenbar" zum Ausdruck komme - das Ausmaß der Verbreitung der Software lediglich vermute, zeigt keinen Rechtsfehler auf.
Rz. 60
Eine Machtposition i. S. d. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG ist eine überlegene Stellung, die situativ oder strukturell - etwa durch wirtschaftliche Überlegenheit - begründet sein kann (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 4a Rz. 1.58; Scherer in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 4a Rz. 129).
Rz. 61
Zwar weist die Revision der Beklagten zu Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht über den streitigen Umfang der Verbreitung von A. keinen Beweis erhoben hat. Indes haben die Beklagten selbst vorgebracht, dass die Software auf über 9,5 Mio. Endgeräten mit Zugang zum Internet verwendet wird. Diese Darlegung sowie die Berücksichtigung der unstreitigen Vertragsverhältnisse der Beklagten zu 1) mit den Großunternehmen Google, Amazon und Yahoo trägt die Feststellung des Berufungsgerichts, der den Beklagten aufgrund der technischen Blockadevorrichtung offen stehende substantielle Zugang zur Werbefinanzierung werbewilliger Unternehmen komme einer überlegenen Stellung gleich.
Rz. 62
Weiter verfängt die Rüge der Revision der Beklagten nicht, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der technisch begründeten Machtposition der Beklagten verkannt, dass die Konfiguration der Software in der Hand der Nutzer liege, die etwa sämtliche Werbung ungeachtet der Whitelist blockieren könnten. Im Hinblick auf vorstehende Feststellungen und den Umstand, dass das Programm der Beklagten zu 1) unstreitig mit der auf das Whitelisting bezogenen Voreinstellung ausgeliefert wird, erweist sich die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts auch insoweit als rechtsfehlerfrei.
Rz. 63
g) Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG unzulässige Beeinflussung liege darin, dass die Klägerin an der Ausübung vertraglicher Rechte i. S. d. § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG gegenüber den Werbepartnern gehindert werde.
Rz. 64
Das Berufungsgericht hat angenommen, durch die Blacklist werde eine technisch wirkende Schranke errichtet, die nur durch das von der Beklagten zu 1) kontrollierte Whitelisting überwunden werden könne. Dies sei ein Hindernis nicht vertraglicher Art i. S. v. § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 UWG, durch das die Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber dem eigentlichen Werbepartner gehindert werde, weil die Sichtbarkeit der Werbung erst über die Freischaltung durch einen Dritten - die Beklagte zu 1) - erreichbar sei. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision der Beklagten sind begründet.
Rz. 65
Nach § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG ist bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv ist, auf belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art abzustellen, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln. Nach Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift bezieht sich die Einwirkung, mit der die Ausübung vertraglicher Rechte verhindert werden soll, auf solche vertraglichen Rechte, die dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gegenüber dem ihm gegenüber aggressiv handelnden Unternehmer zustehen (Alexander, GRUR 2016, 1089, 1090; Fritzsche, WRP 2016, 1036, 1037).
Rz. 66
Hieran fehlt es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall, denen zufolge einerseits die Beklagte gegenüber Werbepartnern der Klägerin aggressiv handelt, andererseits die Verhinderung der Vertragsausübung im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihren Werbepartnern erfolgen soll. Die Einwirkung des Aggressors auf die Ausübung von Rechten in einem Vertragsverhältnis, das zwischen dem von der geschäftlichen Handlung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer und einem Dritten besteht, unterfällt § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht.
Rz. 67
h) Gleichfalls mit Erfolg beanstandet die Revision der Beklagten die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten nutzten ihre Machtposition in einer Weise aus, die die Fähigkeit sonstiger Marktteilnehmer zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränke.
Rz. 68
Die Prüfung, ob durch die Ausübung von Druck die Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung wesentlich eingeschränkt ist, hat nach dem Maßstab des durchschnittlichen Adressaten der geschäftlichen Handlung - hier: des sonstigen Marktteilnehmers - zu erfolgen (vgl. Alexander, GRUR 2016, 1089, 1090; Fritzsche, WRP 2016, 1036, 1037). Eine solche Einschränkung liegt vor, wenn die geschäftliche Handlung das Urteilsvermögen des sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigt, er also die Vor- und Nachteile des Geschäfts nicht mehr hinreichend wahrnehmen und gegeneinander abwägen kann (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 4a Rz. 1.66).
Rz. 69
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass größere Webseitenbetreiber und Werbevermittler in ihrer Entscheidungsfähigkeit beeinträchtigt würden, vermag dies auf der Grundlage der weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts einen Verstoß gegen § 4a UWG nicht zu begründen. Denn danach sind nicht diese, sondern werbewillige Unternehmen - (potentielle) Kunden der Klägerin - Adressaten der aggressiven geschäftlichen Handlung der Beklagten.
Rz. 70
Aber auch die Annahme des Berufungsgerichts, werbewillige Unternehmen seien in ihrer Fähigkeit zu einer informierten geschäftlichen Entscheidung beeinträchtigt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab des durchschnittlichen Adressaten der beanstandeten geschäftlichen Handlung zugrunde gelegt.
Rz. 71
Im Falle einer geschäftlichen Handlung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ist von einer durchschnittlichen geschäftlichen Erfahrenheit der beteiligten Unternehmen auszugehen. Bei Anlegung dieses Maßstabs kann nicht angenommen werden, dass allein die Existenz des entgeltlichen Whitelisting die Urteilsfähigkeit der handelnden Personen beeinträchtigt und diese zu irrationalen Handlungen verleitet werden (vgl. Alexander, GRUR 2016, 1089, 1090; Fritzsche, WRP 2016, 1036, 1037). Wird ein Unternehmen, das die Schaltung von Werbung im Internet beabsichtigt, mit dem Phänomen der Werbeblocker konfrontiert, so ist davon auszugehen, dass im Rahmen der wirtschaftlichen Entscheidungsfindung die zur Verfügung stehenden Optionen kaufmännisch betrachtet und abgewogen werden.
Rz. 72
IV. Mit Erfolg greift die Revision der Beklagten ihre Verurteilung hinsichtlich der Feststellung der Schadensersatzpflicht nach § 9 UWG an. Die Beklagten schulden keinen Schadensersatz, weil es nach dem Vorstehenden an einer wettbewerbswidrigen Handlung fehlt.
Rz. 73
V. Aus dem gleichen Grund bleibt die Revision der Klägerin hinsichtlich der Abweisung des Auskunftsantrags erfolglos.
Rz. 74
C. Danach ist, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), auf die Revision der Beklagten das angegriffene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Fundstellen
BGHZ 2019, 236 |
BB 2018, 2497 |
BB 2018, 961 |
NJW 2018, 3640 |
NJW 2018, 8 |
NWB 2018, 3295 |
CR 2019, 107 |
GRUR 2018, 1251 |
GRUR 2018, 7 |
NZG 2018, 5 |
WzS 2018, 199 |
ZIP 2018, 37 |
AfP 2018, 515 |
DSB 2018, 113 |
JZ 2018, 269 |
JZ 2018, 746 |
MDR 2018, 1390 |
RDV 2018, 167 |
VuR 2018, 5 |
WRP 2018, 1322 |
ZUM-RD 2019, 129 |
ZUM 2018, 881 |
GRUR-Prax 2018, 511 |
ITRB 2018, 126 |
K&R 2018, 716 |
MMR 2018, 5 |
MMR 2018, 817 |
NWB direkt 2018, 1119 |
RdW 2018, 399 |
GRUR-Int. 2018, 1197 |
IIC 2019, 630 |
ImmWert 2018, 38 |
JM 2019, 280 |
Mitt. 2018, 574 |
SRTour 2018, 3 |
SRTour 2018, 5 |