BGH Urteil vom 19.06.1996 - VIII ZR 117/95 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

›1. a) Die in Verkaufsbedingungen für fabrikneue Kraftfahrzeuge verwendete Formularklausel

"Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs des Kaufgegenstandes entsprechende Fehlerfreiheit während eines Jahres seit Auslieferung"

ist - jedenfalls im Individualrechtsstreit gemäß § 5 AGBG - dahin auszulegen, daß dem Käufer Gewährleistungsrechte auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Mangel zustehen sollen, wenn dieser Mangel nicht auf ein Verschulden des Käufers oder auf Eingriffe von außen in seinem Verantwortungs- und Einflußbereich beruht.

b) Bei einer unselbständigen Garantiezusage des Verkäufers, die die gesetzliche Verwahrungsfrist zeitlich übersteigt, hat dieser zu beweisen, daß ein Mangel auf äußere Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers zurückzuführen ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 23. November 1994 - VIII ZR 19/94 = WM 1995, 160).

2. Die Finanzierungskosten, die der Käufer aufgewendet hat, um den Kaufpreis zahlen zu können, sind keine Vertragskosten im Sinne des § 467 S. 2 BGB.‹

Verfahrensgang

OLG Köln

LG Bonn

Tatbestand

Die Klägerin, die ein Serviceunternehmen auf dem Gebiet des Personen- und Objektschutzes betreibt, bestellte am 11. August 1989 bei der Beklagten einen Pkw BMW 850i. Der Bestellung lagen die "Verkaufsbedingungen für fabrikneue BMW-Fahrzeuge" (künftig: AGB) zugrunde. In ihnen heißt es u.a..

"VII. Gewährleistung

1. Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs des Kaufgegenstandes entsprechende Fehlerfreiheit während eines Jahres seit Auslieferung.

2. Der Käufer hat Anspruch auf Beseitigung von Fehlern und durch sie an anderen Teilen des Kaufgegenstandes verursachten Schäden (Nachbesserung).

...

3. Wenn der Fehler nicht beseitigt werden kann oder für den Käufer weitere Nachbesserungsversuche unzumutbar sind, kann der Käufer anstelle der Nachbesserung Wandlung (Rückgängigmachung des Kaufvertrages) oder Minderung (Herabsetzung der Vergütung) verlangen.... "

In der Folgezeit schlossen die Klägerin und die Deutsche Auto-Leasing GmbH (künftig: Leasinggeberin) zum Zwecke der Anschaffung und Finanzierung des Fahrzeugs einen Leasingvertrag. Die Leasinggeberin schloß mit der Beklagten unter allseits einvernehmlicher Aufhebung des zwischen dieser und der Klägerin getroffenen Kaufvertrages einen neuen Kaufvertrag sowie zwischen... (den Prozeßparteien) vereinbart", die "Gewährleistungs- und Garantieregelungen" des ursprünglichen Vertrages sollten auch Bestandteil der neuen Vereinbarung werden. Die Leasinggeberin wies darauf hin, daß sie in dem Leasingvertrag die Gewährleistungsansprüche an die Klägerin abgetreten habe, die Zahlungsansprüche zur Leistung an sie, die Beklagte, geltend machen könne.

Am 26. Oktober 1990 wurde das Fahrzeug zugelassen und der Klägerin übergeben. Am selben Tage stellte die Beklagte der Leasinggeberin den Kaufpreis von 140.491, 20 DM in Rechnung. Nachdem die Klägerin den Pkw zunächst ohne Beanstandungen gefahren hatte, blieb er am 29. November 1990 stehen und wurde bei einem Kilometer-Stand von 2114 zu der BMW Niederlassung B. abgeschleppt. Beim Öffnen der Motorhaube huschte eine Maus über die Abdeckung der Zylinderköpfe und verschwand. Es wurde festgestellt, daß der Motorraum mit Mäusedreck verschmutzt war und Kunststoffummantelungen von Kabelsträngen angeknabbert waren. In der Werkstatt worden das Steuergerät, das EML und der Luftmassenmesser erneuert. Mit Schreiben vom 3. Dezember 1990 rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten den "vermutlich an der Elektronik" aufgetretenen Schaden. Anläßlich einer am 4. oder 5. Dezember 1990 bei der Beklagten vorgenommenen Einfahrkontrolle wurden als Mängel ein zeitweises Aufleuchten der Airbag Anzeige, ein Defekt am Radio und Wassereintritt am vorderen linken Blinker angegeben. Wenige Tage nach Abholung des Wagens rügte die Klägerin mit Schreiben vom 12. Dezember 1990, daß nach wie vor die Airbag-Anzeige aufleuchte. Vom 14. bis 20. Dezember 1990 fand eine erneute Überprüfung des Fahrzeugs bei der Beklagten statt. Nach Überführung des Wagens durch die Klägerin zum Ort ihrer Niederlassung traten wiederum Störungen auf. Noch am 20. Dezember 1990 wurde das Fahrzeug - bei einem Kilometer-Stand von 2943 - erneut zur Beklagten verbracht, wo es sich seither befindet. Mit Schreiben vom selben Tage erklärte die Klägerin die Wandelung des Kaufvertrages. Unter dem 27. Dezember 1990 schlug die Beklagte die Erneuerung des gesamten Kabelstranges ein schließlich Motorsteuerung vor und bot der Klägerin für die Reparaturzeit ein Ersatzfahrzeug an, mit Schreiben vom 3. Januar 1991 stellte sie klar, daß das BMW-Werk den Schaden auf dem "Kulanz- bzw. Gewährleistungsweg" übernehmen wolle. Die Klägerin hielt an ihrer Wandelungserklärung fest.

Mit der Klage verlangt sie aus abgetretenem Recht Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Zahlung von insgesamt 155.305,40 DM an die Leasinggeberin, nämlich des Kaufpreises von 140.491,20 DM sowie eines Betrages von 14.814,20 DM, der sich aus den bisher von der Klägerin an die Leasinggeberin gezahlten Zinsen (2.933, 92 DM) und den auf die kalkulierte Laufzeit des Leasingvertrages entfallenden Refinanzierungszinsen der Leasinggeberin (11.880, 28 DM) zusammensetzt. Die Klägerin macht geltend, auf Nagetierbisse sei allenfalls die Beschädigung des Airbag-Systems zurückzuführen, nicht aber der Totalausfall der Motorelektronik, dessen Ursache in einem Defekt elektronischer Bauteile liege, wegen der mehrfachen vergeblichen Nachbesserungsversuche sei ein weiteres Festhalten an dem Kaufvertrag nicht zumutbar. Die Beklagte halt dem entgegen, ein etwaiger Ausfall der Motorelektronik beruhe ebenso wie die Störungen im Airbag-System allein auf Nagetierbissen, beides falle nicht unter die Gewährleistung, zumindest müsse ihr die Möglichkeit zu weiterer Nachbesserung eingeräumt werden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der dagegen gerichteten Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in DAR 1995, 287 veröffentlicht ist, hat ausgeführt.

Aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei nicht bewiesen, daß das Fahrzeug bereits bei der Übergabe an die Klägerin am 26. Oktober 1990 Mangel aufgewiesen habe. Allerdings sei in Nr. VII 1 und 3 der AGB der Beklagten ein Wandelungsrecht des Käufers auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Fehler vorgesehen. Die Voraussetzungen eines Wandelungsrechts der Klägerin seien indessen nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, daß die - unstreitig auf getretenen Störungen im Airbag-System und in der Motorelektronik auf Mangeln des Fahrzeugs beruht hatten, für die die Beklagte einzustehen habe. Nach den eingeholten Sachverständigen-Gutachten, insbesondere demjenigen, das der vom Landgericht bestellte Sachverständige gefertigt habe, könnten Nagetierbisse als Ursache für beide genannten Störungen nicht ausgeschlossen werden. Hierfür kame eine Haftung der Beklagten nur in Betracht, wenn die Beschädigungen bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorhanden gewesen seien, erst nach der Übergabe eingetretene Beschädigungen habe die Beklagte weder nach den §§ 459 ff BGB noch aufgrund der Gewährleistungsregelung in Nr. VII ihrer AGB zu vertreten. Der Zeitpunkt, zu dem das Fahrzeug erstmals von Nagetieren heimgesucht worden sei, sei aber nicht geklart.

Ob eine Klärung im Sinne der Klägerin überhaupt noch möglich sei, erscheine zweifelhaft, könne aber letztlich dahinstehen. Denn das Wandelungsbegehren scheitere jedenfalls daran, daß die Klägerin die ihr von der Beklagten an gebotene Nachbesserung abgelehnt habe. Ein weiterer Nachbesserungsversuch sei für sie nicht unzumutbar, dies auch nicht deshalb, weil die Klägerin mehrmalige erfolglose Nachbesserungsversuche geltend gemacht habe. Vor dem 20. Dezember 1990 sei es um andere Mangel als den an diesem Tage eingetretenen Ausfall der Motorelektronik gegangen. Im Hinblick auf die Komplexität des Mangels und seiner Ursache erscheine die von der Beklagten vorgeschlagene Reparatur nicht nur sinnvoll, sondern auch für die Klägerin akzeptabel.

II. Die Ausführungen zum Wandelungsrecht der Klägerin halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die Erklärung der Beklagten in Nr. VII 1 ihrer AGB dahin ausgelegt, daß der Klägerin Gewährleistungsrechte nicht nur bei einem zur Zeit des Gefahrübergangs bestehenden Mangel des Fahrzeugs, sondern über § 459 Abs. 1 BGB hinaus auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Fehler zustehen sollen. Welchen Inhalt und Umfang Erklärungen des Verkäufers haben, wie sie die Beklagte abgegeben hat, ist Auslegungsfrage (Senatsurteile vom 21. Dezember 1960 - VIII ZR 9/60 - BB 1961, 228 und vom 31. Januar 1962 - VIII ZR 207/60 = BB 1962, 234). Der erkennende Senat hat hinsichtlich einer individuellen, zeitlich begrenzten Garantieübernahme angenommen, sie besage im Regelfall, daß alle während der Garantiefrist auftretenden Mangel Gewährleistungsansprüche auslösen könnten (Urteil vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 246/77 = WM 1979, 302 unter I 2 a). Hinsichtlich einer gegebenenfalls individuellen Herstellergarantie hat er eine dementsprechende tatrichterliche Auslegung revisionsrechtlich nicht beanstandet (Urteil vom 24. Juni 1981 - VIII ZR 96/80 = WM 1981, 952 unter II 2 b). Die Beurteilung der in Rede stehenden Verkäufererklärung durch das Berufungsgericht unterliegt zwar in vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Nachprüfung, weil davon auszugehen ist, daß sie in verschiedenen Oberlandesgerichts-Bezirken Anwendung findet (vgl. dazu z.B. BGHZ 104, 292, 293 m.Nachw.). Denn die von der Beklagten verwendete Klausel ist in ihrem entscheidenden Teil nahezu wortgleich mit der Nr. VII 1 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern (NMVB) " (Empfehlung des Zentralverbandes Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe e.V., des Verbandes der Automobilindustrie e.V. und des Verbandes der Importeure von Kraftfahrzeugen e.V., zuletzt bekanntgemacht im Bundesanzeiger Nr. 133/91 vom 20. Juli 1991). Die eigene Auslegung durch den erkennenden Senat führt jedoch zu demselben Ergebnis wie diejenige des Berufungsgerichts (ebenso z.B. Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 211, Reinking/Eggert, Der Autokauf, 6. Aufl., Rdnr. 536, anders z.B. Creutzig, Recht des Autokaufs, 3. Aufl., 1993, S. 125, 135 f). Bereits nach der Formulierung der Klausel liegt es nahe, ihren Satzteil "während eines Jahres seit Auslieferung" auf "Fehlerfreiheit" und nicht auf die räumlich davon getrennten Worte "leistet Gewähr" zu beziehen. Es hatte auch der Ausschlußtatbestände ( "Gewährleistungsverpflichtungen bestehen nicht, wenn... ") in Nr. VII 5 der AGB der Beklagten (z.B. keine Gewährleistungspflicht bei ursächlichem Zusammenhang des Fehlers mit unsachgemäßer Behandlung des Kaufgegenstand des, bei seiner Veränderung in einer vom Hersteller nicht genehmigten Weise oder bei Nichtbefolgung von Behandlungs-, Wartungs- oder Pflegevorschriften) nicht bedurft, wenn die Beklagte ohnehin nur für bei der Auslieferung bestehende Fehler einstehen wollte. Jedenfalls ist nach dem im Individualrechtsstreit gemäß § 5 AGBG anzuwendenden Grundsatz der sog. kundengünstigen Auslegung (dazu z.B. BGHZ 110, 108, 112) davon auszugehen, daß der Kunde die Erklärung des AGB-Verwenders in dem Sinne verstehen darf, dieser wolle dafür einstehen, daß das Fahrzeug die Garantiefrist ohne Mangel überstehe. Die zeitliche Verlängerung der Gewährleistung des Verkäufers und deren Erweiterung auf erst während der verlängerten Frist eintretende Mängel lassen mithin die Erklärung der Beklagten als eine sog. unselbständige Garantieübernahme in der Form der Bestands- oder Haltbarkeitsgarantie erscheinen (MünchKomm-H.P.Westermann, BGB, 3. Aufl., § 459 Rdnr. 96, Soergel/Huber aaO. § 459 Rdnrn. 203, 209 ff, anders z.B. Creutzig aaO. S. 135 f, Reinking/Eggert aaO. Rdnr. 534).

b) Dem Berufungsgericht ist weiterhin darin zuzustimmen, daß die Beklagte für solche Mangel nicht haftet, die durch Nagetierbisse nach Übergabe des Fahrzeugs im Einwirkungsbereich der Klägerin verursacht worden sind. Auch wenn sich dies aus den in Nr. VII 5 der AGB ausdrücklich aufgelisteten Ausschlußtatbeständen nicht unmittelbar ergibt, entspricht es doch allgemeiner Ansicht, daß der Verkäufer nach seiner auf der Hand liegenden Interessenlage für Fehler, die auf ein Verschulden des Käufers zurückzuführen sind, nicht einstehen will (z.B. Soergel/Huber aaO. § 459 Rdnr. 212, MünchKomm-H.P.Westermann aaO., Reinking/Eggert aaO. Rdnrn. 538, 1694). Nicht anders verhält es sich mit Mangeln, die auf Eingriffe von außen - wie Naturkatastrophen, Beschädigungen durch Dritte oder Tiere - im Verantwortungs- und Einflußbereich des Käufers beruhen (ebenso Soergel/Huber aaO. und Rdnr. 87). Jedem Kunden des AGB-Verwenders muß einsichtig sein, daß der Verkäufer für dadurch entstandene Fehler, auf die er keine Einwirkungsmöglichkeiten hat und die mit dem von ihm geschuldeten Zustand des Fahrzeugs nichts zu tun haben, nicht haften will.

c) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend festgestellt, ob die Störungen im Airbag-System und in der Motorelektronik ihre Ursache in Mangeln des Fahrzeugs oder in Nagetierbissen haben. Sollten Nagetierbisse die Schaden verursacht haben, hat das Berufungsgericht es des weiteren für ungeklärt gehalten, ob sie sich vor oder nach Übergabe des Fahrzeugs ereignet haben. Beides hat das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin gehen lassen. Das greift die Revision mit Erfolg an.

aa) Hinsichtlich einer dreimonatigen Gebrauchtwagen-Garantie hat der erkennende Senat bereits mit Urteil vom 23. November 1994 (VIII ZR 19/94 = WM 1995, 160 unter II 2 b aa m.w.Nachw.) entschieden, daß der Verkäufer die schuld hafte Herbeiführung des Garantiefalls durch den Käufer zu beweisen hat. Aus den bereits oben (II 1 b) angeführten Gründen müssen - auch was die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast angeht - für die Frage, ob der Kaufgegenstand durch äußere Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers mangelhaft geworden ist, dieselben Grundsätze gelten, die auf die Frage der schuldhaften Herbeiführung des Garantiefalles durch den Käufer Anwendung finden (anders offenbar Reinking/Eggert aaO. Rdnr. 539 a.E., die in ihrer Stellungnahme zum angefochtenen Urteil aber bereits übersehen, daß es nicht nur darum geht, ob die Nagetierbisse vor oder nach Fahrzeugauslieferung stattgefunden haben, sondern daß auch ungeklärt geblieben ist, ob überhaupt äußere Einwirkungen oder technische Mangel des Fahrzeugs Ursache der Störungen waren). In dem zitierten Urteil hat der Senat aber ausdrücklich offengelassen, ob der Verkäufer auch bei einer über die gesetzliche Verjährungsfrist hinausgehenden Garantiezusage beweisbelastet ist. Allerdings ist bereits in dem Senatsurteil vom 20. Dezember 1978 (aaO.) ausgesprochen, daß bei einer unselbständigen, zeitlich begrenzten Verkäufergarantie der Käufer des oft schwierigen Nachweises, daß die Mängel bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren, enthoben sei. Auf die Erforderlichkeit des Nachweises eines bereits bei Gefahrübergang bestehenden Mangels liefe es indessen zumeist hinaus, wenn der Käufer zu beweisen hatte, daß die Schaden nicht in seiner Einwirkungssphäre herbeigeführt worden sind.

bb) Der erkennende Senat entscheidet die Frage nunmehr dahin, daß auch bei einer unselbständigen Garantiezusage des Verkäufers, die die gesetzliche Verjährungsfrist zeitlich übersteigt, dieser zu beweisen hat, daß ein Mangel auf äußere Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers zurückzuführen ist (so auch Soergel/Huber aaO. § 459 Rdnr. 212, für die Frage der schuldhaften Verursachung des Garantiefalles durch den Käufer im Ergebnis ebenso z.B. OLG Köln MDR 1983, 402, OLG Nürnberg DAR 1980, 345, 346, Reinking/Eggert aaO. Rdnrn. 538, 1694, Baumgartel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 459 Rdnr. 18 unter Aufgabe der in der Vorauflage aaO. Rdnr. 15 vertretenen Ansicht, Winterfeld, DAR 1985, 65, 70, Loebell, BB 1973, 1237, 1238, a.A. OLG Köln MDR 1966, 673, OLG Bamberg DAR 1974, 188, MünchKomm-H. P.Westermann aaO. § 459 Rdnr. 100, Mezger in. BGB-RGRK, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 28, Creutzig aaO. S. 136). Maßgeblich hierfür sind die bereits im Senatsurteil vom 23. November 1994 angeführten Gründe (zutreffend Reinking/Eggert aaO. Rdnr. 1694 und Fußn. 153 ebd.): Steht fest - was der Käufer zu beweisen hat -, daß ein Mangel während der Garantiezeit aufgetreten ist, so ist die Annahme eines Garantiefalls die Regel, der Umstand dagegen, daß der Fehler auf einer äußeren Einwirkung im Verantwortungsbereich des Käufers beruht, ein Ausnahmefall und damit Gegenstand eines rechtshindernden Tatbestandes, den derjenige zu beweisen hat, der sich auf ihn beruft (vgl. auch Limbach, MDR 1967, 87, dort allerdings zu einer die gesetzliche Verjährungsfrist nicht übersteigenden Garantie). Ware der Käufer mit dem schwer zu führenden Negativbeweis belastet, daß der Mangel nicht in seiner Einwirkungssphäre entstanden ist, so würde dies die Garantiezusage des Verkäufers wirtschaftlich weitgehend entwerten. Dieser letztgenannte Gesichtspunkt tritt zwar - anders als der zuvor angeführte - bei einer Garantie, die nicht langer ist als die gesetzliche Verjährungsfrist, noch deutlicher in den Vordergrund. Das ändert aber nichts daran, daß die Interessenlage des Käufers auch im vorliegenden Fall für die Darlegungs- und Beweislast des Verkäufers spricht. Der Verkäufer hingegen, der die Garantiezusage aus freien Stücken abgibt, hat es selbst in der Hand, den Inhalt der Garantie - auch hinsichtlich des Beweisrisikos - so auszugestalten, wie es seine Interessen erfordern.

2. Das angefochtene Urteil wird auch von der weiteren Begründung des Berufungsgerichts zur Zumutbarkeit eines nochmaligen Nachbesserungsversuchs durch die Beklagte nicht getragen, ohne daß es auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision ankommt. Denn die Klausel Nr. VII 3 in den AGB der Beklagten ist wegen Verstoßes gegen die §§ 9, 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam.

a) Die Regelung des § 11 Nr. 10 b AGBG gilt auch für den kaufmännischen Geschäftsverkehr gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (Senat BGHZ 93, 29, 62 m.w.Nachw.). Ob der in § 11 Nr. 10 b AGBG vorgeschriebene ausdrückliche Vorbehalt im Verkehr unter Kaufleuten entbehrlich ist, hat der Senat bisher offengelassen und kann auch hier dahinstehen. Jeden falls dann, wenn in der Formularbestimmung die Gewährleistungsansprüche des Käufers - wie in Nr. VII 3 der AGB der Beklagten - ausdrücklich vorbehalten werden, müssen auch alle in Betracht kommenden Fallgestaltungen erfaßt sein (Senat aaO.). Das kann durch Verwendung des gesetzlichen Oberbegriffs des "Fehlschlagens " der Nachbesserung (Senatsurteil vom 21. Februar 1990 - VIII ZR 216/89 - WM 1990, 886 unter II 2 b bb) oder durch Aufzählung aller Falle eines Fehlschlagens erfolgen (BGHZ 93, 29, 62, Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - VIII ZR 262/92 = WM 1994, 703 unter II 1 a, zustimmend z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 11 AGBG Rdnr. 58, MünchKomm-Basedow aaO. § 11 Nr. 10 AGBG Rdnr. 155, etwas großzügiger, aber ohne unterschiedliches Ergebnis im konkreten Fall Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 11 Nr. 10 b Rdnr. 33 und Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 7. Aufl., § 11 Nr. 10 b Rdnr. 35, wonach die "wesentlichen Gründe" des Fehlschlagens aufgeführt sein müssen). Diese Anforderungen erfüllt Nr. VII 3 der AGB nicht: Denn außer in Fällen der Unmöglichkeit der Fehlerbeseitigung und der Unzumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche für den Käufer liegt ein Fehlschlagen der Nachbesserung auch bei ihrer uuberechtigten Verweigerung und ungebührlichen Verzögerung vor (Senatsurteile aaO.). Klauseln, die weder den Oberbegriff des Fehl schlagens verwenden noch die beiden genannten - hier fehlenden - Anwendungsfalle anführen, verstoßen gegen § 11 Nr. 10 b AGBG (Senatsurteil vom 2. Februar 1994 aaO. unter II 1 b, ebenso für eine wortgleiche Klausel wie im vorliegenden Fall OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 824, 825, zustimmend z.B. Palandt/Heinrichs, MünchKomm-Basedow und Wolf, jeweils aaO., Hensen aaO. m. Fußn. 70, Pfeiffer in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stichwort "Neuwagenkauf " Rdnr. 52). Die unangemessene Benachteiligung wird dadurch verstärkt, daß die Klausel den Fall der ungebührlichen Verzögerung der Nachbesserung nicht etwa nur aufzuzählen "vergißt ", sondern für ihn ein Wiederaufleben der subsidiären Gewährleistungsansprüche offenbar ausschließen will. Nr. VII 2 b AGB verpflichtet den vom Käufer aufgesuchten Betrieb zwar zur unverzüglichen Nachbesserung, bei Verzug mit der Nachbesserung soll der Käufer aber nach Nr. VII 7 AGB nur zur Verweigerung des Ausgleichs einer noch offenen Kaufpreisforderung, also nicht zur Wandelung oder Minderung berechtigt sein. Das steht mit § 11 Nr. 10 b AGBG in Widerspruch und ist auch deshalb unangemessen, weil der Käufer in vielen Fallen des Nachbesserungsverlangens während der einjährigen Garantiefrist den Kaufpreis langst vollständig bezahlt hat.

b) Der Verstoß gegen die §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 11 Nr. 10 b AGBG hat die Unwirksamkeit der Klauseln Nr. VII 2 und 3 AGB zur Folge (Senat BGHZ 93, 29, 62 f und Urteil vom 2. Februar 1994 unter II 1 a und c). Das Wandelungsbegehren ist dann nach den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zu beurteilen (§ 6 Abs. 2 AGBG), die ein Nachbesserungsrecht des Verkäufers nicht kennen.

III. Auch wenn somit von einem Wandelungsrecht der Klägerin auszugehen ist und die Revisionserwiderung eine Gegenrüge hinsichtlich etwa übergangenen Vorbringens oder Beweiserbietens der in der Frage der Mangelursache beweisbelasteten Beklagten nicht erhebt, ist der erkennende Senat zu einer eigenen Sachentscheidung (§ 565 Abs. 3 ZPO) nicht in der Lage.

1. Es ist nämlich zum einen zweifelhaft, ob die Klägerin zu Recht den vollen, der Leasinggeberin von der Beklagten in Rechnung gestellten Betrag (140.491,20 DM) geltend macht. Die Art der Begleichung des Kaufpreises ergibt sich zwar weder aus dem angefochtenen Urteil und den darin in Bezug genommenen Schriftsätzen noch aus den Sitzungsniederschriften. Die Beklagte hat jedoch mit ihrem Schriftsatz vom 12. August 1992 die Ablichtung der Bestellung der Klägerin vom 11. August 1989 vorgelegt. Damit gilt deren Inhalt insgesamt jedenfalls deshalb als vorgetragen, weil sie in den Tatsacheninstanzen Gegenstand der mündlichen Verhandlung war (Senatsurteil vom 13. April 1983 - VIII ZR 320/80 = WM 1983, 688 unter I 3 b bb).

Nach dem Inhalt der Bestellung sollte der Kaufpreis teilweise dadurch entrichtet werden, daß die Beklagte einen Gebrauchtwagen der Klägerin zum Preis von 97.000 DM ein schließlich Mehrwertsteuer in Zahlung nahm. Da die Leasinggeberin den diesen Vertrag ersetzenden Kaufvertrag mit der Beklagten mit dem zwischen den Prozeßparteien vereinbarten Inhalt abgeschlossen hat, muß davon ausgegangen werden, da es auch bei der Abrede über die Inzahlungnahme verblieben ist. Gibt aber der Käufer eines Kraftfahrzeugs für einen Teil des Kaufpreises seinen Gebrauchtwagen an Erfüllungs statt in Zahlung, so kann er im Falle der Wandelung des Kaufvertrages - außer dem in bar geleisteten Kaufpreis teil - regelmäßig nicht den für seinen Altwagen auf den Kaufpreis angerechneten Geldbetrag, sondern nur den in Zahlung gegebenen Altwagen selbst zurückverlangen (Senat BGHZ 89, 126, 132 ff). Wertersatz nach §§ 347 S. 1, 989 BGB steht ihm nur zu, wenn der Verkäufer den Altwagen nicht mehr zurückgewähren kann (aaO. 135 f). Darüber hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin (vgl. dazu Baumgärtel/Strieder aaO. § 347 Rdnr. 1) nichts vorgetragen. Dazu muß ihr Gelegenheit gegeben werden, weil dieser Gesichts punkt bisher keine Rolle gespielt hat.

2. Zum anderen fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem von der Beklagten mit mindestens 2.766,42 DM bezifferten Nutzungsersatzanspruch (§§ 347 S. 2, 989, 100 BGB), den die Klägerin für unbegründet halt.

3. Schließlich ist auch eine Sachentscheidung hinsichtlich des verbleibenden Teils des Kaufpreises (40.724, 78 DM) deshalb nicht möglich, weil ein Teilurteil nicht zulässig wäre. Denn die Klägerin hat die Zahlungsverurteilung Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften BMW-Fahrzeugs beantragt und verfolgt diesen Antrag auch in der Revisionsinstanz weiter. Auch wenn der Zug-um-Zug-Antrag angesichts des nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils unstreitigen Umstandes, daß der Pkw sich seit dem 20. Dezember 1990 bei der Beklagten befindet, nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, ist der Senat durch das Verbot des § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO an einer unbedingten Verurteilung der Beklagten zur Zahlung gehindert. Da bei der Wandelung die Rückabwicklung Zug-um-Zug mit der Maßgabe zu erfolgen hat, daß jeder Vertragspartner gemäß §§ 467, 348, 320 BGB das Recht zusteht, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, braucht der Käufer den Kaufgegenstand nur gegen Rückgewähr der vollen von ihm erbrachten Leistung herauszugeben, der Verkäufer andererseits den Kaufpreis auch nicht nur teilweise ohne Rückgabe der Kaufsache zurückzuzahlen. Diese Klammer der Zug-um-Zug-Leistung verbietet mithin eine auch nur teilweise Entscheidung über den einheitlichen Klageanspruch.

IV. Als unbegründet ist die Revision zurückzuweisen, soweit das Berufungsgericht die Klage (auch) in Höhe von 14.814,20 DM abgewiesen hat. Es sind dies die von der Leasinggeberin aufgebrachten oder aufzubringenden Refinanzierungszinsen, die die Klägerin ihr zum Teil mit den bereits gezahlten Leasingraten anteilig zurückerstattet hat. Insoweit ist eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich.

Die Klägerin hat keine eigenen vertraglichen Beziehungen zur Beklagten mehr, sie macht aus abgetretenem Recht - allein - den Wandelungsanspruch der Leasinggeberin geltend. Ein Anspruch auf Erstattung der Refinanzierungszinsen könnte sich daher nur, wie dies auch die Klägerin selbst sieht, aus der Vorschrift des § 467 S. 2 BGB ergeben. Die Finanzierungskosten, die der Käufer aufgewendet hat, um den Kaufpreis zahlen zu können, sind indessen nach fast einhelliger Ansicht, der zu folgen ist, keine Vertragskosten im Sinne dieser Vorschrift (z.B. LG Bonn NJW-RR 1993, 1269, Soergel/Huber aaO. § 467 Rdnr. 114, Palandt/Putzo aaO. § 467 Rdnr. 18, Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 5. Aufl., S. 228, Reinking/Eggert aaO. Rdnr. 781, a.A. Walter, Kaufrecht, 1987, S. 190). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin angeführten Senatsentscheidung BGHZ 87, 104. Ob im Einzelfall Finanzierungskosten aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen sind (bejahend z.B. Reinicke/Tiedtke aaO., wohl auch Erman/B.Grunewald, BGB, 9. Aufl., § 467 Rdnr. 10 und Rdnr. 37 vor § 459, verneinend z.B. Reinking/Eggert aaO.), bedarf keiner Vertiefung. Die Klägerin macht keinen Schadensersatzanspruch geltend und hat auch keine Umstande vorgetragen, aus denen ein Verschulden der Beklagten an der etwaigen Schlechtlieferung des Fahrzeugs, das sie selbst nicht her gestellt hat, entnommen werden könnte.