BGH Urteil vom 20.01.2005 - III ZR 278/04

Leitsatz (amtlich)

Ist für eine Streitigkeit (hier: Einwendungen gegen die Kostenberechnung des Notars) nicht die vom Kläger angerufene ordentliche streitige Gerichtsbarkeit, sondern die freiwillige Gerichtsbarkeit zuständig, so hat das angerufene Prozessgericht die Sache von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verweisen. Haben die Instanzgerichte stattdessen die Klage als unzulässig abgewiesen, so nimmt das Revisionsgericht - auch ohne entsprechende Verfahrensrüge - die Verweisung durch Urteil vor.

Normenkette

GVG § 17a Abs. 2 S. 1

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 10.05.2004; Aktenzeichen 52 S 296/03)

AG Berlin-Charlottenburg (Urteil vom 17.09.2003)

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden die Urteile des AG Charlottenburg v. 17.9.2003 und der Zivilkammer 52 des LG Berlin v. 10.5.2004 aufgehoben.

Der beschrittene Weg zum Prozessgericht ist unzulässig.

Die Sache wird an die für Einwendungen gegen die Kostenberechnung des Notars (§ 156 KostO) zuständige Kammer des LG Berlin verwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin schloss am 7.10.1999 mit der J. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Vermieterin) einen Mietvertrag über ein Geschäftsgrundstück in B. In dem Vertrag verpflichtete sich die Vermieterin, zu Gunsten der Klägerin eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Mietgegenstand nach Maßgabe eines dem Vertrag beigefügten Mustertextes zu bestellen und die Eintragung der Dienstbarkeit "auf Kosten des Mieters" zu besorgen. Im Auftrag der Vermieterin beglaubigte der beklagte Notar am 31.1.2001 die Namensunterschriften der Vertreter der Vermieterin unter der Dienstbarkeitsbestellungsurkunde (UR-Nr. A 21/2001). Seine Kostenrechnung v. 1.2.2001, in der - unter Zugrundelegung eines Geschäftswerts von 123.308.000 DM - eine "Entwurfs-/Beglaubigungsgebühr" von 26.107,50 DM angesetzt wird und die sich auf insgesamt (einschließlich Mehrwertsteuer) 30.311,38 DM beläuft, stellte der Beklagte zunächst auf die Vermieterin aus und übersandte sie dieser. Die Vermieterin gab ihm mit Schreiben v. 5.2.2001 die Rechnung zurück, verwies auf die vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Kostentragung und bat um Rechnungslegung ggü. der Klägerin, wobei sie eine Kopie dieses Schreibens an die Klägerin zu Händen ihres Rechtsanwalts schickte.

Der Beklagte erstellte daraufhin eine gleich lautende Kostenberechnung auf die Klägerin und sandte diese Rechnung mit Schreiben v. 8.2.2001 an den Rechtsanwalt der Klägerin mit der Bitte um Weiterleitung an diese. Der Rechtsanwalt der Klägerin beanstandete in einem an die Vermieterin gerichteten - dem Beklagten in Kopie übersandten - Schreiben v. 19.3.2001 den Ansatz einer Entwurfsgebühr und fügte hinzu, er könne der Klägerin nicht empfehlen, die Kostenrechnung zu begleichen. Mit Schreiben v. 15.9.2002 bat die Buchhaltung der Klägerin, die offenbar die Rechnung von Februar 2001 nicht erhalten hatte, um Erstellung einer an die Klägerin gerichteten Rechnung. Daraufhin erteilte der Beklagte der Klägerin eine weitere, auf den 26.8.2002 datierte, auf Euro (15.497,96 EUR) umgestellte Rechnung. Im September 2002 leistete die Klägerin hierauf eine Abschlagszahlung i.H.v. 5.000 EUR.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung dieses Betrages unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Sie macht geltend, der Ansatz einer Entwurfsgebühr sei nicht berechtigt, überhaupt sei die Klägerin im Verhältnis zum Notar nicht Kostenschuldnerin.

AG und LG haben die Klage als unzulässig abgewiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe

Die - zulässige, nicht durch § 17a Abs. 5 GVG gehinderte (BGH v. 25.2.1993 - III ZR 9/92, BGHZ 121, 367 [370 ff.] = MDR 1994, 206; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 17a GVG Rz. 18, m.w.N.) - Revision führt zur Verweisung der Sache an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 156 KostO).

1. Die Vorinstanzen haben mit Recht den von der Klägerin mit der Klage beschrittenen Weg zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit als unzulässig angesehen. Der gegen den beklagten Notar geltend gemachte Anspruch auf Rückerstattung gezahlter Notarkosten kann nicht in einem Zivilprozess verfolgt werden, sondern nur mit der für "Einwendungen gegen die Kostenberechnung" vorgesehenen Beschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 156 KostO; vgl. auch § 157 Abs. 1 S. 1 KostO; BGH, Urt. v. 30.1.1961 - III ZR 215/59, MDR 1961, 395; v. 22.11.1966 - VI ZR 39/65, NJW 1967, 931 [933]; v. 22.10.1987 - IX ZR 175/86, MDR 1988, 313 = NJW 1988, 563 f.; Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl., § 156 KostO Rz. 3 [5, 6 ff.]; Bengel/Tiedke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 15. Aufl., § 156 Rz. 6; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, 2. Aufl., August 2004, § 156 Rz. 17 [17a]).

a) Das Berufungsgericht meint, der Weg, Einwendungen gegen die Kostenberechnung des Beklagten im Verfahren nach §§ 156 ff. KostO geltend zu machen, stehe der Klägerin deshalb offen, weil sie Kostenschuldnerin des Beklagten nach § 3 Nr. 2 KostO sei. Nach dieser Vorschrift ist Kostenschuldner des Notars (auch) derjenige, der die Kosten durch eine vor dem Notar abgegebene oder diesem "mitgeteilte" Erklärung übernommen hat (vgl. OLG Schleswig JurBüro 1982, 894 f.; BayObLG v. 16.3.1984 - BReg.3 Z 127/83, DNotZ 1985, 563 f.). Allein die Verpflichtung in einem Vertrag, (Notar-)Kosten zu übernehmen, wirkt allerdings, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nur zwischen den Vertragspartnern (Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl., § 3 KostO Rz. 5, m.w.N.). Das Berufungsgericht nimmt indes im Ansatz mit Recht an, dass eine Kostenübernahmeerklärung i.S.d. § 3 Nr. 2 KostO auch in der Weise erfolgen könnte, dass der Vertrag, in dem ein Teil - zunächst im Innenverhältnis - die notariellen Kosten übernimmt, mit dem Wissen und Wollen dieses Vertragspartners dem Notar mitgeteilt wird (Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl., § 3 KostO Rz. 4).

aa) Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Begründung des Berufungsgerichts für die Annahme, ein solcher Tatbestand liege hier vor, trägt. Das Berufungsgericht führt hierzu aus, die Klägerin habe ihre Zustimmung - gemeint ist: Zu dem Hinweis der Vermieterin ggü. dem Notar auf die Kostenübernahmeverpflichtung der Klägerin im Mietvertrag - dadurch zum Ausdruck gebracht, "dass sie der alsbald an sie gerichteten Kostenrechnung nur wegen eines Gebührentatbestandes widersprochen hat, ohne sich darauf zu berufen, dass sie selbst nicht Kostenschuldnerin sei und deshalb überhaupt nicht in Anspruch genommen werden könne".

bb) Zwar sind an den Inhalt der Kostenübernahmeerklärung keine zu hohen Anforderungen zu stellen, sie muss aber mit Deutlichkeit hervorheben, dass die Übernahme ggü. dem Notar gewollt ist (BayObLG v. 16.3.1984 - BReg.3 Z 127/83, DNotZ 1985, 563 f.; BayObLG MittBayNot 1994, 467 [468]; Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, 2. Aufl., September 2000, § 3 Rz. 12).

Vorliegend dürfte es, wie der Revision zuzugeben ist, im Zusammenhang mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin v. 19.3.2001, das an die Vermieterin gerichtet und dem Beklagten zur Kenntnisnahme übersandt worden war, an einer (positiven) Erklärung der Klägerin bzw. ihres Rechtsanwalts in Richtung Notar fehlen, durch die - etwa im Sinne eines "Anerkenntnisses dem Grunde nach" - die Verpflichtung, ggü. dem Notar eine Zahlungspflicht eingehen zu wollen, zum Ausdruck kam.

Eine andere - vom Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht geprüfte - Frage ist die, ob die Klägerin durch ihr Gesamtverhalten, einschließlich der weiteren Vorgänge im August und September 2002, die Kostentragungspflicht ggü. dem Beklagten übernommen hat.

Das kann letztlich offen bleiben.

b) Denn die Beschwerdebefugnis (§ 20 Abs. 1 FGG) der Klägerin für eine gegen die Kostenberechnung des Beklagten gerichtete Beschwerde i.S.d. § 156 Abs. 1 KostO folgt schon daraus, dass der Beklagte eine an die Klägerin gerichtete Kostenberechnung erstellt, die Klägerin hieraus in Anspruch genommen hat und auch im gerichtlichen Verfahren die Klägerin nach wie vor als seine Kostenschuldnerin ansieht (Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl., § 156 KostO Rz. 15; Bengel/Tiedke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 15. Aufl., § 156 Rz. 9 [13]). Damit ist genau die Situation gegeben, für die das Gesetz die (ausschließliche) funktionelle Zuständigkeit des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Beschwerdeinstanz zur Überprüfung der Kostenberechnung des Notars vorsieht; in diesem Verfahren ist u.a. zu klären, ob der Beklagte die Klägerin zu Recht als Kostenschuldnerin herangezogen hat. Soweit gemeinhin gesagt wird, wer nicht Kostenschuldner sei, sei nicht beschwerdeberechtigt (OLG Hamm, Beschl. v. 9.10.1989 - 15 W 412/88, Rpfleger 1990, 40), betrifft dies die Beschwerdeeinlegung durch Dritte.

2. Die Vorinstanzen hätten jedoch, statt die Klage als unzulässig zu verwerfen, die Streitigkeit entsprechend § 17a Abs. 2 S. 1 GVG von Amts wegen an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das zur Entscheidung über die Notarbeschwerde nach § 156 KostO zuständig ist, verweisen müssen.

a) Die §§ 17 bis 17b GVG sind im Verhältnis der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit zur freiwilligen Gerichtsbarkeit - jedenfalls soweit es sich, wie hier, um echte Streitsachen handelt - entsprechend anwendbar (BGH, Beschl. v. 5.4.2001 - III ZB 48/00, MDR 2001, 951 = BGHReport 2001, 524 = NJW 2001, 2181; Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl., § 17 Rz. 55 f., m.w.N.).

b) Den betreffenden Mangel im Verfahren der Instanzgerichte muss der Senat im Revisionsverfahren auch ohne Rüge der Revision berücksichtigen (vgl. § 557 Abs. 3; s. Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 557 Rz. 8, m.w.N.). Eine Klageabweisung als unzulässig mangels Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist nämlich seit der Neufassung der Vorschriften über die Rechtswegverweisung durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung v. 17.12.1990 (BGBl. I, 2809) nicht mehr vorgesehen (BGH, Urt. v. 19.3.1993 - V ZR 247/91, MDR 1993, 755 = LM DDR-ZGB § 66 Nr. 1; Begründung zu §§ 17 und 17a GVG, BT-Drucks. 11/7030, 37; Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl., § 17 Rz. 35) und von der Rechtsprechung nur in einzelnen Ausnahmefällen als möglich anerkannt worden (BGH, Beschl. v. 19.11.1992 - V ZB 37/92, MDR 1993, 177 = NJW 1993, 332; Musielak/Wittschier, ZPO, 4. Aufl., § 17a GVG Rz. 5, m.w.N.).

c) Die gebotene Verweisungsentscheidung hat der Senat selbst zu treffen. Hat ein oberster Gerichtshof des Bundes - wie hier - auf das gegen eine inhaltlich unrichtige (hier: Die Klage als unzulässig abweisende) Instanzentscheidung eingelegte Rechtsmittel über die Rechtswegfrage zu entscheiden, so folgt daraus die Kompetenz auch zur Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtsweges (BSG NVwZ-RR 2000, 648). Die Entscheidung ergeht, da mit der Verweisung zugleich die angefochtenen Prozessurteile aufgehoben werden und die Aufhebung eines Urteils wiederum grundsätzlich in Urteilsform geschieht, in Form eines Urteils (BSG NVwZ-RR 2000, 648; BGH, Beschl. v. 26.2.1998 - III ZB 25/97, NJW 1998, 2745). Die Entscheidung des BGH v. 4.3.1998 (BGH v. 4.3.1998 - VIII ZB 25/97, MDR 1998, 920 = NJW 1998, 2057 [2058]), in der nicht beanstandet wurde, dass das Berufungsgericht ein erstinstanzliches Urteil in Beschlussform aufgehoben und den Rechtsstreit an das zuständige ArbG verwiesen hatte, steht nicht entgegen. Es handelte sich dort um die (erstmalige) Entscheidung eines OLG im Vorabverfahren gem. § 17a Abs. 2 bis 4 GVG. Um eine solche Vorabentscheidung geht es hier nicht.

Fundstellen

Haufe-Index 1311768

BGHR 2005, 667

EBE/BGH 2005, 1

JR 2005, 503

JurBüro 2005, 332

MittBayNot 2006, 69

MDR 2005, 644

NotBZ 2005, 104

RENOpraxis 2006, 68

ZNotP 2005, 238