BGH Urteil vom 22.07.1999 - KZR 13/97 (veröffentlicht am 22.07.1999) | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

a) In der werbenden Darstellung, die ohne Bezugnahme auf das Angebot eines Mitbewerbers die Vorzüge der eigenen Leistung durch unzutreffende Behauptungen herausstellt, liegt im allgemeinen keine Aufforderung zu einer Bezugssperre zum Nachteil anderer Anbieter. Ist der Handelnde Normadressat des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots, kommt jedoch – neben einer irreführenden Werbung nach § 3 UWG – eine unbillige Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB in Betracht.

b) Wird ein bei allen Kassenzahnärzten gleichzeitig anfallender Praxisbedarf (hier: Lesegeräte für Chipkarten) in der Weise befriedigt, daß die Geräte von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung beschafft und sodann über die einzelnen Kassenzahnärztlichen Vereinigungen den Zahnärzten angeboten und ggf. an diese veräußert werden, tritt die einzelne Kassenzahnärztliche Vereinigung als Anbieterin auf. Sie kann in dieser Eigenschaft Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots sein.

Normenkette

GWB § 20 Abs. 1; GVB § 21 Abs. 1; UWG § 3

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Aktenzeichen U (Kart) 38/95)

LG Dortmund (Aktenzeichen 13 O 135/94)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. März 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Software u.a. für Arzt- und Zahnarztpraxen mit Schwerpunkt im Marketing und in der Arbeitszeiterfassung. Als Händlerin bietet sie ihren Kunden auch EDV-Geräte nebst Zubehör an. Die Beklagte ist die Kassenzahnärztliche Vereinigung W. -L.; ihr gehören etwa 4.500 in den Bezirken W. und L. niedergelassene Zahnärzte an. Auf seiten der Beklagten ist die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung (im folgenden: KZBV) dem Rechtsstreit als Streithelferin beigetreten.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Sie macht geltend, ihr seien im Zuge der Einführung der Krankenversichertenkarte infolge einer Behinderung durch die Beklagte in deren Bezirk Absatzmöglichkeiten hinsichtlich der zur Benutzung der Chipkarte in den Zahnarztpraxen erforderlichen Lesegeräte und Drucker entgangen.

Aufgrund gesetzlicher Vorgabe (§ 291 SGB V) wurde in Nordrhein-Westfalen zum 1. Juli 1994 die Krankenversichertenkarte eingeführt. Hierbei handelt es sich um eine Chipkarte, durch die der herkömmliche Krankenschein ersetzt worden ist; auf der Karte sind bestimmte Daten des Versicherten und der Krankenkasse in einer Form gespeichert, die eine maschinelle Übertragung der Daten auf die für die kassen- und kassenzahnärztliche Versorgung vorgesehenen Abrechnungsunterlagen und Vordrucke erlaubt. Das Gesetz sah vor, daß die Spitzenverbände der Krankenkassen und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen Vereinbarungen träfen, in denen das Nähere über die Einführung und Gestaltung der Karte bestimmt werde (§ 291 Abs. 3 SGB V). In einer – dem folgend – im November 1992 abgeschlossenen Vereinbarung der KZBV mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen (Anl. F 1) war in § 2 Abs. 3 Nr. 2 bestimmt, daß die KZBV in Zusammenarbeit mit den Kassenzahnärztlichen Vereinigungen die Ausstattung der Zahnärzte mit den für die Verwendung der Krankenversichertenkarte erforderlichen Geräten und der Software vorbereitet. Außerdem verpflichteten sich die Vertragspartner, „die Maßnahmen abzustimmen, um gegenüber der Öffentlichkeit, den Versicherten und den Zahnärzten die Akzeptanz der Krankenversichertenkarte sicherzustellen” (§ 2 Abs. 4). Die „Ausstattung der Zahnarztpraxen zur Verwendung der Krankenversichertenkarte” war im einzelnen in § 7 der Vereinbarung geregelt. Dort heißt es:

(1) Zum Umgang mit der Krankenversichertenkarte sind die Zahnarztpraxen mit Geräten auszustatten, die den Normen für PC-Anlagen entsprechen. Es sind folgende Varianten vorgesehen:

Für Zahnärzte mit Praxis-DV-System ist ein Chipkarten-Lesegerät mit serieller Schnittstelle erforderlich, um die Verarbeitung der Krankenversichertenkarte in das DV-System zu integrieren.
Für Zahnärzte ohne Praxis-DV-System ist ein Chipkarten-Lesegerät mit Druckersteuerung und ein handelsüblicher Matrixdrucker erforderlich, um die vereinbarten Vordrucke mit dem Inhalt der Krankenversichertenkarte zu beschriften.

(2) Die Spitzenverbände der Krankenkassen beteiligen sich im Rahmen der ersten Stufe der Einführung an den tatsächlichen Kosten der Erst-Investition der teilnehmenden Zahnärzte für die Ausstattung nach Absatz 1 bis zur Höhe von 750 DM je Zahnarzt. Dies gilt entsprechend für die Kostenbeteiligung der Krankenkassen in der zweiten Stufe der Einführung unter der Voraussetzung, daß bis zum 30.6.1993 eine Vereinbarung nach § 295 Abs. 3 SGB V unter Beachtung des Datenschutzes abgeschlossen worden ist, die den Kassenzahnärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassen die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erleichtert.

Aufgrund einer Auflage des Bundesbeauftragten für den Datenschutz müssen seit 1. Januar 1994 alle zum Einsatz kommenden Lesegeräte vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) zertifiziert worden sein. Solche Zertifizierungen wurden ab 20. Dezember 1993 erteilt.

Um die Beschaffung der von den Ärzten und Zahnärzten benötigten Geräte kümmerte sich in erster Linie nicht die KZBV, sondern die Kassenärztliche Bundesvereinigung (im folgenden KBV). Sie hatte bereits 1992 eine Ausschreibung für die Entwicklung von Lesegeräten durchgeführt und fünf Hersteller ausgewählt, zu denen auch die K. AG gehörte. Anfang 1993 hatte sie mit diesen Herstellern Rahmenverträge über den Kauf der Lesegeräte abgeschlossen. Danach waren die Hersteller verpflichtet, ein den technischen Anforderungen entsprechendes Gerät herzustellen und zertifizieren zu lassen. Die KBV hatte den Herstellern die Abnahme einer bestimmten Zahl von Geräten garantiert. Im Gegenzug enthielt die Vereinbarung eine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten der KBV, die mit Erreichen der Garantiemenge, spätestens aber am 1. April 1994, entfallen sollte (Anl. F 5). Bei der Beschaffung der Drucker ging die KBV ähnlich vor: Nach einer Ausschreibung wählte sie zwei Hersteller aus, mit denen sie ähnliche Vereinbarungen traf wie mit den Herstellern der Lesegeräte (Anl. F 5a).

Die KZBV akzeptierte das Ergebnis dieser Ausschreibungen, ohne den Verträgen mit den Herstellern beizutreten. Zwischen KZBV und KBV war vereinbart, daß die Zahnärzte ebenfalls über die KBV mit den fraglichen Geräten versorgt werden sollten. Dabei sollte die Beschaffung im einzelnen in der Weise erfolgen, daß die Zahnärzte die Geräte über ihre jeweilige Kassenzahnärztliche Vereinigung und die KZBV bei der KBV bestellen sollten, die die Bestellung an die Hersteller weiterleiten und dabei als Käuferin auftreten sollte. Die Auslieferung der Geräte sollte über zwei ausgewählte Unternehmen als Distributoren erfolgen. Der von den Spitzenverbänden der Krankenkassen bereitzustellende Investitionszuschuß in Höhe von bis zu 750 DM sollte nicht an die Zahnärzte ausgezahlt, sondern im Falle der Bestellung mit dem Kaufpreis verrechnet werden. Die Gewährung des Zuschusses war indessen nicht von der Bedingung abhängig, daß die Geräte auf dem beschriebenen Weg über die Kassenzahnärztliche Vereinigung, die KZBV und die KBV bestellt würden. Falls ein Zahnarzt die erforderlichen Geräte auf andere Weise erwerben wollte, sollte ihm der Zuschuß ebenfalls zustehen.

Die beklagte Kassenzahnärztliche Vereinigung war – entsprechend den getroffenen Vereinbarungen – in die Beschaffung der im Zuge der Einführung der Krankenversichertenkarte erforderlichen Geräte eingeschaltet. Sie wandte sich mit einer im September 1993 herausgegebenen achtseitigen Informationsbroschüre erstmals an ihre Mitglieder; dieselbe Broschüre wurde in das Ende November 1993 ausgelieferte Heft 5/1993 des Zahnärzteblattes W. -L. eingeheftet. Dort heißt es einleitend:

… Da die Informationen der KVK (Krankenversichertenkarte) nur maschinenlesbar gespeichert sind, muß jeder Vertragszahnarzt mit einem Kartenlesegerät und einem Drucker ausgerüstet sein, um die Versichertendaten ausdrucken zu können. Die Entscheidung, welche Gerätekonfiguration für Ihre Praxis in Frage kommt, müssen Sie wegen der langen Lieferzeiten bis spätestens Ende 1993 getroffen haben. Nur die rechtzeitige Bestellung über die KZV (Kassenzahnärztliche Vereinigung) sichert Ihnen die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen von max. 750 DM für die erforderliche Geräteausstattung. …

Auf Seite 2 der Broschüre ist unter der Überschrift „Voraussetzungen” ausgeführt:

Um den maximalen Zuschuß der Krankenkassen von 750 DM (pro Praxis/je Vertragszahnarzt) sicherzustellen, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt werden:

Die Bestellung der Gerätekonfiguration Chipkartenlesegerät mit oder ohne Drucker muß bis zum 31. Dezember 1993 bei Ihrer Kassenzahnärztlichen Vereinigung vorliegen.
Zuschußfähig sind nur die zugelassenen Kartenlesegeräte und Drucker.

Nach der Vorstellung der einzelnen Geräte auf den folgenden Seiten finden sich auf Seite 5 der Broschüre „15 Punkte, die es in sich haben”. Dort heißt es u.a.:

9. Eine Kostenübernahme durch die Krankenkassen bis zu einem Betrag von 750 DM inkl. MwSt. erfolgt nur dann, wenn Sie die Geräte bei Ihrer KZV (Kassenzahnärztlichen Vereinigung) bestellen.

Nach einer Eingabe der Klägerin verlangte das Bundeskartellamt in einem an die KZBV gerichteten Schreiben vom 9. November 1993 (Anl. K 4), sie möge die Beklagte dazu veranlassen, ihre Vertragsärzte umgehend schriftlich zu unterrichten, daß der Zuschuß der Krankenkassen bei einem rechtzeitig vor der Umstellung auf die Krankenversichertenkarte erfolgenden Erwerb unabhängig von der Quelle des Bezugs gewährt werde. Die KZBV stellte sich gegenüber dem Bundeskartellamt auf den Standpunkt, die Hinweise in den verwendeten Bestellformularen seien zutreffend, weil zertifizierte Lesegeräte anderer Hersteller nicht auf dem Markt seien und daher für den Zahnarzt der bezuschußte Erwerb solcher Geräte de facto nur bei einer Bestellung über die Kassenzahnärztliche Vereinigung möglich sei. Sie habe aber die Kassenzahnärztlichen Vereinigungen darum gebeten, ihre Mitglieder darüber zu informieren, „daß ggf. zu einem späteren Zeitpunkt auch ein Bezug zertifizierter Lesegeräte über andere Quellen möglich sein wird und daß für diesen Fall ebenfalls die Kostenbeteiligung der Spitzenverbände der Krankenkassen gewährleistet ist”. Mit demselben Schreiben habe sie die Kassenzahnärztlichen Vereinigungen zusätzlich ersucht, „auch hinsichtlich der Bestellung eventueller Zweitkonfigurationen darauf hinzuweisen, daß diese zu einem späteren Zeitpunkt voraussichtlich auch an andere Hersteller bzw. Lieferfirmen gerichtet werden können”.

Dennoch war in der am 30. November 1993 erschienenen Ausgabe 5/1993 des Zahnärzteblattes W. -L. die beschriebene achtseitige Broschüre unverändert eingeheftet. Die Beklagte hatte der Ausgabe jedoch – ob bei allen Exemplaren ist streitig – ein Blatt beigefügt, auf dem es unter Hinweis auf die Broschüre heißt (KZVWL = Beklagte):

Hinweis zum 8-seitigen Folder der KZVWL zur Einführung der Krankenversichertenkarte (siehe auch Seiten 25 bis 32 in diesem Heft)

Aus kartellrechtlichen Gründen sind wir verpflichtet, die beiliegende Information zur Krankenversichertenkarte in folgendem Punkt zu korrigieren:

Der Zuschuß der Krankenkasse wird grundsätzlich auch dann gewährt, wenn die Lesegeräte und/oder der Drucker nicht über die KZVWL bestellt werden, vorausgesetzt es handelt sich um ein zertifiziertes Lesegerät und die Bestellung erfolgt durch einen an der vertragszahnärztlichen Versorgung teilnehmenden Zahnarzt rechtzeitig vor Einführung der Krankenversichertenkarte in W. -L. am 1.7.1994.

Die Beklagte veranstaltete ferner an verschiedenen Orten ihres Bezirks Tagungen, um ihre Mitglieder über die Umstellung auf die Krankenversichertenkarte zu informieren und ihnen die angebotenen Geräte zu präsentieren.

In einem Rundschreiben vom 20. Januar 1994 teilte die Beklagte den Adressaten mit, es sei aufgefallen, daß sie noch keine Bestellung aufgegeben hätten; liege bis Ende Januar keine Bestellung vor, gehe man davon aus, daß das erforderliche Gerät auf dem freien Markt beschafft worden sei.

Die Klägerin lieferte ab Ende Mai 1994 einige Gerätekonfigurationen an Mitglieder der Beklagten aus. Sie hat behauptet, sie habe schon Ende 1993 das zertifizierte Lesegerät der K. AG anbieten können. Daß ihr dies möglich gewesen sei, ergebe sich aus ihrer Werbung vom November 1993, die die Beklagte gekannt habe. Dadurch, daß sie gleichwohl die Nachfrage auf sich konzentriert und ein freies Marktgeschehen behindert habe, sei ihr, der Klägerin, bei Zugrundelegung eines Marktanteils von 50 %, den sie – unbehindert – hätte erreichen können, ein Schaden von mindestens 192.503 DM entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in angemessener Höhe nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin sind der Klage entgegengetreten. Sie haben vorgetragen, die Klägerin sei im Herbst 1993 nicht in der Lage gewesen, die fraglichen Geräte zu liefern. Im übrigen seien ihre Preise nicht wettbewerbsfähig gewesen.

Das Landgericht hat durch Grundurteil die Feststellung getroffen, daß der Klägerin aller Schaden zu ersetzen sei, der ihr aus der Verbreitung der beschriebenen Informationsbroschüre entstanden sei.

Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin – im Wege der Anschlußberufung – beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 192.503 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin dadurch entstanden ist, daß die Beklagte in der Zeit vom September 1993 bis Dezember 1993 ihren Mitgliedern Chipkartenlesegeräte zum Lesen von elektronischen Krankenversichertenkarten mit oder ohne Drucker zum Kauf angeboten und hierbei behauptet hat, daß die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen in Höhe von maximal 750 DM nur bei einer ihr gegenüber vorgenommenen Bestellung der Kartenlesegeräte bis zum 31. Dezember 1993 gewährt wird, insbesondere soweit dies durch die Verbreitung einer Informationsbroschüre der Beklagten im September/Oktober 1993 und/oder des achtseitigen Folders, eingeheftet im Zahnärzteblatt W. -L., Heft 5/1993, und/oder bei Informations- oder Fortbildungsveranstaltungen der Beklagten geschehen ist.

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht, Ansprüche der Klägerin nach §§ 35, 26 Abs. 1 und 2 GWB a.F. (jetzt §§ 33, 21 Abs. 1, § 20 Abs. 1 GWB) sowie nach § 1 UWG jedoch verneint und insoweit zur Begründung ausgeführt:

Für den vom Landgericht bejahten Tatbestand des Boykotts fehle es an fast allen Voraussetzungen. Die Aufforderung der Beklagten an die ihr angeschlossenen Zahnärzte, die fraglichen Geräte nur über sie zu beziehen, stelle keine Aufforderung zu einer Bezugssperre gegenüber der Klägerin dar. In den nur mittelbaren Auswirkungen der eigenen Bezugsentscheidung eines Nachfragers liege kein Boykott. Das gelte erst recht im Streitfall, in dem die Bezugsentscheidung nicht von der Beklagten, sondern von der KBV bzw. der KZBV getroffen worden sei. Die Beklagte habe lediglich als Mitglied der KZBV beim Vollzug der von anderen getroffenen Entscheidung mitgewirkt, die Geräte unter Ausschluß des Zwischenhandels unmittelbar bei den Herstellern zu beziehen. Die Beeinträchtigung der Klägerin sei auch nicht unbillig. Dabei sei zu berücksichtigen, daß KBV und KZBV in Erfüllung der gesetzlichen und vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Einführung der Krankenversichertenkarte tätig geworden seien. Es habe im Bereich des den Bundesvereinigungen eingeräumten Ermessens gelegen, daß sie die Gerätebeschaffung nur unter den Herstellern von Kartenlesegeräten und Druckern ausgeschrieben und dabei den Zwischenhandel ausgeschlossen hätten. Zu berücksichtigen seien auch die erheblichen Schwierigkeiten, vor die die Kassenärztlichen Vereinigungen durch die Notwendigkeit der Einführung der Krankenversichertenkarte gestellt worden seien. Hinter dem Interesse an einer zügigen Erstausstattung der Arztpraxen mit den erforderlichen Geräten müsse das Interesse der Klägerin an der Erzielung von Gewinnen aus dem Verkauf solcher Geräte von vornherein zurücktreten. Allerdings sei es zur Erfüllung der Aufgaben nicht ohne weiteres erforderlich gewesen, den Eindruck zu vermitteln, die Gewährung des angekündigten Zuschusses setze eine Bestellung über die Beklagte bis zum Jahresende 1993 voraus. Dennoch liege hierin kein Boykott im Sinne des Gesetzes. Zumindest aber fehle es an dem für einen Schadensersatzanspruch notwendigen Verschulden der Beklagten: Daß sie im Hinblick auf die langen Lieferzeiten auf einen frühen Bestelltermin gedrängt habe, sei ihr nicht vorzuwerfen. Da sie von der KZBV in der Weise informiert worden sei, daß der Bezug über einen Dritten nur eine theoretische Möglichkeit darstelle, könne ihr kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß sie den Eindruck erweckt habe, der Zuschuß werde nur bei einer Bestellung über sie gewährt. Dies gelte um so mehr, als sie mit dem eingelegten Blatt die Fehlinformation hinreichend korrigiert habe.

Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 35 Abs. 1 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB a.F. (jetzt § 33 i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB) scheide aus. Entscheidend sei dabei, daß die Beklagte weder Anbieterin noch Nachfragerin der Geräteausstattungen gewesen sei. Anbieter seien die Hersteller, Nachfrager die Zahnärzte. Ebenso fehle es auch hier an einer unbilligen Behinderung.

Auf § 1 UWG sei der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ebenfalls nicht zu stützen. Da die Beklagte die ihr von Gesetzes wegen obliegenden Aufgaben wahrgenommen habe, reiche es nicht aus, darauf zu verweisen, daß sich ihr Verhalten auf den Wettbewerb ausgewirkt habe. Auch insoweit, als ihr eine Fehlinformation ihrer Mitglieder unterlaufen sei, habe sie in dem Bemühen gehandelt, rechtzeitig die Voraussetzungen für die Einführung der Krankenversichertenkarte zu schaffen.

Schließlich sei die Schadensberechnung der Klägerin schon im Ansatz unzulässig. Denn sie gehe davon aus, daß die Klägerin bei marktgerechtem Geschehen lediglich mit der Beklagten konkurriert hätte, und lasse dabei die sonstigen Zwischenhändler außer Betracht. Unberücksichtigt bleibe des weiteren, daß ein vereinzelter Zwischenhandel nur durch den Vertragsbruch eines Herstellers möglich geworden sei, der sich nicht an die vereinbarte Ausschließlichkeit gehalten habe.

II. Diese Beurteilung hält nicht in allen Punkten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Frage der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist in der Revisionsinstanz nicht mehr zu prüfen. Das Landgericht hat – trotz der erhobenen Rüge – entgegen § 17a Abs. 3 GVG nicht vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden. Unter diesen Umständen war grundsätzlich das Berufungsgericht gehalten, eine solche Vorabentscheidung zu treffen, um eine gesonderte Klärung der Rechtswegfrage zu ermöglichen. Vorliegend hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht und ist zu dem Schluß gelangt, daß eine Zulassung der weiteren sofortigen Beschwerde nicht in Betracht käme. In einem solchen Fall ist eine – ohnehin nicht anfechtbare – Vorabentscheidung über den Rechtsweg nicht geboten. Vielmehr kann das Berufungsgericht die Frage abschließend und für das Revisionsgericht bindend im Urteil beantworten (vgl. BGHZ 120, 204, 206 f.; 131, 169, 171; 132, 245, 247).

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus §§ 33, 21 Abs. 1 GWB verneint hat.

a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daß es im Streitfall um ein Verhalten der Beklagten als Unternehmen geht. Der Unternehmensbegriff des GWB umfaßt jede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr unabhängig davon, welche Rechtsform der Handelnde hat. Der Umstand, daß die Beklagte – ebenso wie die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen – eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist (§ 77 Abs. 5 SGB V), die daneben auch hoheitlich handelt, steht der Annahme einer unternehmerischen Tätigkeit nicht entgegen (st. Rspr.; BGHZ 101, 72, 75 f. - Krankentransporte I; 107, 40, 42 - Krankentransportbestellung; BGH, Urt. v. 10.10.1989 - KZR 22/88, WuW/E 2603, 2605 - Neugeborenentransporte; BGHZ 114, 218, 230 - Einzelkostenerstattung; BGH, Urt. v. 22.3.1994 - KZR 3/93, WuW/E 2919, 2921 - Orthopädisches Schuhwerk; Urt. v. 27.4.1999 - KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 304 - „Sitzender Krankentransport”). Vielmehr kommt der beanstandeten Tätigkeit der Beklagten notwendig eine Doppelnatur zu: Die Beklagte ist im Streitfall zwar in Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben tätig geworden; im Verhältnis zu ihren Mitgliedern stellt sich ihre Tätigkeit als schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln dar. Soweit sie jedoch daneben als Anbieterin oder Nachfragerin von Waren oder Leistungen in einem durch privatrechtliche Rechtsbeziehungen geprägten Markt tätig ist, nimmt sie als Unternehmen am Wirtschaftsleben teil. Diese Tätigkeit stellt sich Dritten – insbesondere anderen Marktteilnehmern – gegenüber als privatrechtliche und damit unternehmerische Tätigkeit dar (vgl. BGHZ 36, 91, 102 ff. - Gummistrümpfe; BGHZ [GSZ] 67, 81, 86 f. - Auto-Analyzer; BGHZ [GmS] 102, 280, 284 f. - Rollstühle).

b) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Aufforderung der Beklagten an ihre Mitglieder verneint, der Klägerin gegenüber eine Bezugssperre einzuhalten.

aa) Mit Recht weist die Revision allerdings darauf hin, daß eine Bezugssperre nicht schon deswegen verneint werden kann, weil es – wie das Berufungsgericht gemeint hat – vorliegend allein um die mittelbaren Auswirkungen der eigenen Bezugsentscheidung eines Nachfragers gehe. Im Streitfall steht nicht ein Verhalten der Beklagten als Nachfragerin in Rede, sondern allein ihre Rolle beim Absatz der Lesegeräte. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführte Senatsentscheidung „Importierte Fertigarzneimittel” betrifft einen Fall, in dem ein Nachfrager seinen Lieferanten dazu angehalten hatte, bestimmte Waren von der Lieferung auszunehmen (BGH, Urt. v. 10.2.1987 - KZR 1/86, WuW/E 2370, 2373 - Importierte Fertigarzneimittel). Eine solche, einen Boykott ausschließende Konstellation ist vorliegend aber nicht gegeben.

bb) Eine Aufforderung zu einer Bezugssperre ist in dem Versuch zu sehen, ein anderes Unternehmen dahin zu beeinflussen, daß es Lieferbeziehungen zu bestimmten Unternehmen nicht eingeht oder nicht aufrechterhält (BGH WuW/E 2370, 2372 - Importierte Fertigarzneimittel; WuW/E 2603, 2606 - Neugeborenentransporte; WuW/E DE-R 303, 305 - „Sitzender Krankentransport”; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 25; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 26 GWB Rdn. 17 ff.).

In den beanstandeten Äußerungen der Beklagten liegt keine solche Aufforderung, da sie nicht als gegen andere Unternehmen gerichtet erscheint, sondern erkennbar die Vorzüge des eigenen Angebots herausstellt. Dabei hat die Beklagte zwar auf die Nachfrageentscheidung der Zahnärzte massiv Einfluß genommen, indem sie der Wahrheit zuwider den Zuschuß in Höhe von bis zu 750 DM ausschließlich für den Fall einer Bestellung der Geräte über sie und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen in Aussicht gestellt und zu einer Bestellung innerhalb kurzer Frist aufgefordert hat. Der Nachweis günstigerer Bezugsmöglichkeiten kann als Aufforderung zu einer Bezugssperre zu werten sein. Dies setzt aber voraus, daß die gegen das zu sperrende Unternehmen gerichtete Zielrichtung dieser Erklärung für den Adressaten erkennbar bleibt (vgl. BGH, Beschl. v. 4.11.1980 - KRB 3/80, WuW/E 1786 f. - ARA; Urt. v. 24.11.1983 - I ZR 192/81, GRUR 1984, 214, 215 = WRP 1984, 199 - Copy-Charge, zu § 1 UWG). Wird lediglich – und sei es auch unter Einsatz unlauterer Mittel – für das eigene Angebot geworben, liegt darin noch kein Boykott. Hinzu kommt, daß die zu sperrenden Unternehmen für die Adressaten weder bestimmt noch bestimmbar waren (vgl. Carlhoff in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 26 Rdn. 41; Schultz in Langen/Bunte aaO § 26 GWB Rdn. 10; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 26 Rdn. 17).

3. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine unbillige Behinderung der Klägerin durch die Beklagte und einen daraus resultierenden Schadensersatzanspruch nach § 20 Abs. 1 GWB verneint hat, halten demgegenüber der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat die Normadressateneigenschaft der Beklagten mit der Begründung verneint, sie sei weder Anbieterin noch Nachfragerin der Gerätekonfigurationen auf dem maßgeblichen Beschaffungsmarkt. Diese Beurteilung wird der Funktion der Beklagten beim Absatz der fraglichen Geräte nicht gerecht.

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß es im Streitfall um den Beschaffungsmarkt für die Lesegeräte und Drucker ging. Nach den getroffenen Feststellungen standen sich jedoch nicht die Zahnärzte als Nachfrager und die Hersteller der Geräte als Anbieter auf einem Markt gegenüber. Vielmehr stellt sich der Absatz der Geräte in der Weise dar, daß auf einer ersten Absatzstufe die Gerätehersteller als Anbieter und die KBV als Nachfrager aufgetreten sind, während sich auf einer zweiten Stufe die Beklagte als Anbieterin und die Zahnärzte als Nachfrager der Geräte(konfigurationen) begegnet sind. Denn die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen und die in den Vertrieb eingeschalteten Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen wie die Beklagte haben bei dem Absatz der Geräte gemeinsam eine selbständige Marktfunktion wahrgenommen. Die KBV ist gegenüber den Herstellern als Abnehmerin der Geräte aufgetreten. Entsprechend den getroffenen Absprachen haben sodann die KZBV und die einzelnen Kassenzahnärztlichen Vereinigungen den Zahnärzten die Geräte angeboten und damit gemeinsam mit der KBV die Funktion eines Händlers, nicht lediglich die eines die Sammelbestellungen koordinierenden Vermittlers übernommen.

Die an dem Beschaffungsvorgang beteiligten Körperschaften des öffentlichen Rechts – also die KBV, die KZBV und die Beklagte – stellen in der kartellrechtlichen Betrachtung eine wirtschaftliche Einheit dar. Sie haben die Zwischenhändlerfunktion gemeinsam wahrgenommen, indem sie die Funktionen dieser Absatzstufe – als Nachfrager gegenüber den Herstellern und als Anbieter gegenüber den Zahnärzten – arbeitsteilig und entsprechend ihrer organisatorischen Möglichkeiten unter sich aufgeteilt haben. Bei dem in Rede stehenden Beschaffungsvorgang sind sie nicht jeweils selbständig als Nachfrager und Anbieter aufgetreten. Vielmehr hat die KBV bei dem Abschluß der Verträge mit den Herstellern auch im Interesse der KZBV und der jeweiligen Kassenzahnärztlichen Vereinigungen – wie der Beklagten – gehandelt. Auch die Beklagte hat bei ihrer Tätigkeit als Anbieterin von Geräten auch die Interessen der KZBV und KBV wahrgenommen.

bb) Danach ist als relevanter Markt der Markt anzusehen, auf dem die Beklagte (unter Mitwirkung von KBV und KZBV) die fraglichen Geräte(konfigurationen) für Zahnärzte angeboten hat. Dieser Markt war räumlich auf den Bezirk der Beklagten (W. -L.) beschränkt. Dies ergibt sich daraus, daß aus der Sicht der Mitglieder der Beklagten, der Kassenzahnärzte im Bezirk, nur ein Bezug der benötigten Geräte über die Beklagte in Betracht kam, weil deren Angebot im Hinblick auf die mitgeteilte Koppelung des Zuschusses an diesen Bezugsweg konkurrenzlos günstig erscheinen mußte. Eine Beschaffung unter Verzicht auf den Zuschuß, der ausreichte, um das günstigste Lesegerät und den günstigsten Drucker zu erwerben, fällt nicht ins Gewicht.

cc) Auf diesem Markt verfügte die Beklagte, die als Anbieterin der über die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen beschafften Geräte auftrat, über eine marktbeherrschende Stellung, wie sich schon daraus erweist, daß sie die auf diesem Markt vorhandene Nachfrage fast ausschließlich auf sich ziehen konnte.

b) Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin begehre Zugang zu einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen nicht zugänglich gewesen sei, kann nicht beigetreten werden. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung der Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, die benötigten Geräte unter Ausschaltung des Zwischenhandels zu beschaffen, kann hier nicht herangezogen werden. Denn diese Entscheidung betraf nur die Frage, ob die KBV die von ihr abzusetzenden Geräte unmittelbar bei den Herstellern oder im Handel beschaffen sollte. Die Möglichkeit der einzelnen Zahnärzte, sich mit den Geräte(konfigurationen) auf dem allgemein zugänglichen Markt einzudecken, wurde hiervon nicht berührt. Der relevante Markt, auf dem die Zahnärzte die Geräte nachfragten, wurde aber nicht nur von der Beklagten, sondern auch von dritten Unternehmen wie der Klägerin bedient.

c) Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Klägerin durch den unzutreffenden Hinweis, der Investitionszuschuß der Krankenkassen in Höhe von bis zu 750 DM werde nur bei einem Bezug der Geräte über die Beklagte gewährt, in ihren Absatzchancen tatsächlich behindert worden ist. Aus dem unstreitigen Parteivorbringen ergibt sich, daß die Klägerin die Geräte, die sie absetzen konnte, rechtzeitig vor der Einführung der Krankenversichertenkarte geliefert hat. Die Zertifizierung stellte insoweit kein Hindernis dar, als es immer nur um ein auch von der KBV und der Beklagten angebotenes Gerät der K. AG ging.

Eine Behinderung der Klägerin ist auch nicht dadurch ausgeschlossen worden, daß die Beklagte nach ihrem Vorbringen allen Exemplaren des Ende November 1993 ausgelieferten Zahnärzteblattes ein die falsche Information richtigstellendes Hinweisblatt hat beilegen lassen. Mit dieser Maßnahme waren die Wirkungen, die von der bereits im September/Oktober 1993 herausgegebenen Broschüre ausgegangen waren, nicht mehr vollständig zu beseitigen. Mit Hilfe des der Zeitschrift beiliegenden Hinweisblattes konnte darüber hinaus noch nicht einmal vermieden werden, daß die unzutreffenden Informationen, die nach wie vor in der eingehefteten Broschüre zu lesen waren, isoliert zur Kenntnis genommen wurden.

d) Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, daß die von dem unzutreffenden Hinweis auf eine Koppelung des Zuschusses an eine Bestellung über die Beklagte ausgehende Behinderung der Klägerin nicht unbillig gewesen sei. Diese Beurteilung greift die Revision, die zum Merkmal der unbilligen Behinderung im Rahmen des Boykottatbestands Stellung genommen hat, mit Erfolg an. Mit Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß sich die Unbilligkeit der Behinderung ohne weiteres aus der unwahren Behauptung ergebe, der Zuschuß der Krankenkassen werde nur bei einem Bezug über die Beklagte gewährt. Dem kann nicht die Erwägung entgegengehalten werden, die Beklagte habe in Erfüllung gesetzlicher und vertraglicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Einführung der Krankenversichertenkarte gehandelt.

Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ebenfalls erörterte Frage, ob es gerechtfertigt gewesen sei, sich bei der Ausschreibung unmittelbar an die Hersteller der Lesegeräte und der Drucker zu wenden und auf diese Weise den Zwischenhandel auszuschließen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Klägerin hat sich nicht dagegen gewandt, daß die KBV unmittelbar mit den Herstellern eine Belieferung vereinbart hat. Auch gegen die dort vereinbarte Ausschließlichkeitsbindung, die mit der Vereinbarung einer Mindestabsatzmenge korrespondiert, ist das Klagebegehren nicht gerichtet. Auf die Frage, ob es kartellrechtlichen Bedenken begegnete, die Beschaffung der notwendigen Geräte im Interesse einer möglichst raschen Versorgung der Ärzte- und Zahnärzteschaft von seiten der Bundesvereinigungen anzubieten, kommt es daher nicht entscheidend an.

e) Aufgrund der getroffenen Feststellungen können auch die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin nicht verneint werden.

aa) Mit der vom Berufungsgericht angestellten Erwägung, der Beklagten könne es nicht zum Vorwurf gemacht werden, auf eine umgehende Bestellung der Geräte gedrängt zu haben, läßt sich das Verschulden der Beklagten nicht verneinen. Kern des Vorwurfs, den die Klägerin gegen die Beklagte erhebt, ist die Behauptung, der Investitionszuschuß in Höhe von bis zu 750 DM hänge von einer Bestellung der Geräte über die Beklagte ab. Dem Umstand, daß die Beklagte auf eine rasche Bestellung gedrängt hat, kommt demgegenüber keine eigenständige Bedeutung zu.

Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, andere Anbieter seien außerstande, die notwendigen zertifizierten Lesegeräte und die Drucker anzubieten. Dabei geht es weniger um die Geräte anderer, bei der Ausschreibung der KBV unberücksichtigt gebliebener Hersteller. Die Beklagte konnte nicht annehmen, ein anderer Anbieter werde auf keinen Fall in der Lage sein, eines der auch von ihr angebotenen zertifizierten Lesegeräte (wie beispielsweise das Gerät der K. AG) zu vertreiben. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte auch mit der Möglichkeit eines Vertragsbruchs eines der Hersteller rechnen mußte, die sich zu einer ausschließlichen Belieferung der KBV verpflichtet hatten. Denn die von der KBV mit den Herstellern vereinbarte Ausschließlichkeit war in doppelter Weise beschränkt: Sie sollte bei Erreichen der vereinbarten Mindestabnahmemenge, spätestens aber zum 1. April 1994 entfallen. Damit bestand für andere Anbieter wie die Klägerin auch ohne einen Vertragsbruch der Hersteller die Möglichkeit, eine Ausstattung mit derartigen Geräten rechtzeitig vor der Einführung der Krankenversichertenkarte in Nordrhein-Westfalen am 1. Juli 1994 anzubieten. Denn sie konnten die Geräte von Herstellern beziehen, die schon 1993 wegen Erreichens der Mindestabnahmemenge von der Ausschließlichkeitsbindung an die KBV befreit waren. In jedem Fall bestand für Händler wie die Klägerin die Möglichkeit, eine Ausstattung mit nach dem 1. April 1994 zu liefernden Lesegeräten anzubieten.

bb) Der ursächliche Zusammenhang zwischen der in der unzutreffenden Behauptung liegenden unbilligen Behinderung und dem Ausbleiben der von der Klägerin erwarteten Aufträge ist nicht dadurch unterbrochen worden, daß die Beklagte nach ihrem Vorbringen allen Exemplaren des Ende November 1993 ausgelieferten Zahnärzteblattes ein die falsche Information richtigstellendes Hinweisblatt hat beilegen lassen. Wie bereits im Zusammenhang mit der Frage der Behinderung dargelegt, konnte mit dieser Maßnahme nichts hinsichtlich der im September/Oktober 1993 an alle Mitglieder versandten Broschüre ausgerichtet werden, in der zu einer möglichst umgehenden Bestellung über die Beklagte aufgefordert worden war. Darüber hinaus konnte mit Hilfe des Hinweisblattes noch nicht einmal wirksam der Gefahr der Irreführung begegnet werden, die von den im selben Heft des Zahnärzteblattes erneut enthaltenen falschen Informationen ausging.

cc) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 20 Abs. 1 GWB läßt sich schließlich nicht mit der Erwägung verneinen, die Schadensberechnung der Klägerin sei „schon im Ansatz unzulässig”. Der entgangene Gewinn, auf den sich der Schadensersatzanspruch nach § 33 GWB im allgemeinen und auch im Streitfall richtet, läßt sich nur selten genau bestimmen. Der Klägerin kommen hier die Erleichterungen des § 252 Satz 2 BGB und die Möglichkeit richterlicher Schätzung auch zur Höhe des Marktanteils, den sie hätte erzielen können, zugute (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO § 35 Rdn. 84 m.w.N.). Ob dabei dem Vorbringen der Klägerin gefolgt werden kann, sie hätte bei unbehinderter Absatzmöglichkeit einen Marktanteil von 50 % erreicht, ist eine andere Frage, die nicht den Grund des Anspruchs, sondern allein die Höhe betrifft.

4. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch läßt sich darüber hinaus auf § 3 UWG stützen; denn in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten liegt eine irreführende Werbung.

Daß die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat, folgt aus denselben Erwägungen, die im Rahmen der kartellrechtlichen Beurteilung die Unternehmenseigenschaft begründen (dazu oben II.2.a). Die Beklagte hat auch zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt: Ungeachtet der Frage, ob sie durch ihr Verhalten den eigenen Wettbewerb gefördert hat, war ihr Vorgehen jedenfalls davon bestimmt, den Absatz der Lesegeräte und Drucker durch KBV und KZBV zu begünstigen, zumindest also fremden Wettbewerb zum Nachteil anderer Anbieter wie der Klägerin zu fördern. Mit der unzutreffenden Behauptung, der Zuschuß der Krankenkassen sei an einen über sie, die Beklagte, erfolgenden Bezug der Geräte gekoppelt, hat die Beklagte eine für die Kaufentscheidung wesentliche irreführende Angabe über das von ihr beworbene Angebot gemacht.

Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs kann auf die Ausführungen zum kartellrechtlichen Anspruch (dazu oben II.3.e) verwiesen werden.

III. Das angefochtene Urteil, durch das die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden ist, kann demzufolge keinen Bestand haben. Eine abschließende Sachentscheidung durch den Senat kommt nicht in Betracht, da das Berufungsgericht noch keine Feststellungen zur Schadenshöhe getroffen hat.

Ferner wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu klären sein, in welchem Verhältnis der gestellte Feststellungsantrag zu der in erster Linie erhobenen Leistungsklage stehen soll. Soweit sich der Antrag auf denselben Sachverhalt wie der Zahlungsantrag bezieht, könnte er als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zu verstehen sein. Denkbar ist aber auch, daß es der Klägerin um die Feststellung einer umfassenden Verpflichtung zum Ersatz auch eines weitergehenden Schadens geht. Was die Informations- oder Fortbildungsveranstaltungen der Beklagten angeht, reicht der Feststellungsantrag im übrigen weiter als der Zahlungsantrag, der nicht auf die Behauptung gestützt war, die Beklagte habe auch auf derartigen Veranstaltungen unzutreffende Angaben über die Koppelung des Zuschusses an eine umgehende Bestellung der Geräte über sie gemacht. Daß dies der Fall gewesen wäre, läßt sich dem Klagevorbringen jedoch nicht hinreichend entnehmen.