BGH Urteil vom 23.02.1989 - VII ZR 89/87 (veröffentlicht am 23.02.1989) | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

a) Die Klausel in – Aufträgen an Bauhandwerker zugrundeliegenden – „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” eines Bauträgers, wonach die Leistungen des Auftragnehmers einer förmlichen Abnahme im Zeitpunkt der Übergabe des Hauses bzw. des Gemeinschaftseigentums an den oder die Kunden des Bauträgers bedürfen, „es sei denn, daß eine solche Abnahme nicht binnen sechs Monaten seit Fertigstellung der Leistung des Auftragnehmers erfolgt ist”, benachteiligt die Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist daher nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

b) Die in – Aufträgen an Bauhandwerker zugrundeliegenden – „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” eines Bauträgers enthaltene Klausel, „für die Gewährleistung gilt VOB/B/Paragraph 13, jedoch beträgt die Verjährungsfrist in Abänderung von Satz 4 generell fünf Jahre”, hält der Inhaltskontrolle nach dem AGBG stand.

Normenkette

AGBG §§ 9, 10 Nr. 1; BGB §§ 633-635, 638, 640; VOB/B (1973) § 13 B

Verfahrensgang

OLG München (Urteil vom 15.01.1987; Aktenzeichen 29 U 4348/86)

LG München I (Urteil vom 19.06.1986; Aktenzeichen 7 O 922/86)

Tenor

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden die Urteile des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Januar 1987 und der 7. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 19. Juni 1986 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Gemeinschuldnerin verurteilt worden ist, die Verwendung der Klausel B 8 Abs. 2 (Gewährleistungsregelung) in ihren „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” zu unterlassen.

In diesem Umfang wird die Klage abgewiesen.

Im übrigen wird die Revision des Beklagten zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Berufungsrechtszuges haben die Klägerin 1/8 und der Beklagte 7/8, von den Kosten des Revisionsverfahrens die Klägerin 2/9 und der Beklagte 7/9 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Firma D. B. GmbH & Co. KG (früher DS GmbH & Co. KG) plante und errichtete als Bauträger Bauvorhaben. Ihren Aufträgen an Bauhandwerker legte sie „Vertragsbedingungen für Bauleistungen – Fassung vom 01.09.1985” zugrunde, die in Teil B 8 für „Abnahme und Gewährleistung” folgendes bestimmen:

„Die Leistungen des AN bedürfen einer förmlichen Abnahme durch die DS, die im Zeitpunkt der Übergabe des Hauses – bei Eigentumswohnungen bei Übergabe des Gemeinschaftseigentums – an den bzw. die Kunden der DS erfolgt, es sei denn, daß eine solche Abnahme nicht binnen 6 Monaten seit Fertigstellung der Leistung des AN erfolgt ist und der AN schriftlich die Abnahme seines Gewerkes von DS verlangt …

Für die Gewährleistung gilt VOB/B/Paragraph 13, jedoch beträgt die Verjährungsfrist in Abänderung von Satz 4 generell fünf Jahre.”

Mit der gemäß § 13 AGBG erhobenen Klage verlangte die klagende Bauinnung von der Firma DS GmbH & Co. KG, diese (und zwei weitere) in den „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” enthaltene Klauseln sowie sechs Klauseln aus – bei der Auftragserteilung ebenfalls zugrundegelegten – „Technischen Vorbemerkungen für Rohbauarbeiten” nicht mehr zu verwenden.

Landgericht und Oberlandesgericht – sein Urteil ist in BauR 1987, 554 und in NJW-RR 1987, 661 abgedruckt – haben der Klage stattgegeben. Nach der von der Firma DS eingelegten und gegen das Urteil des Oberlandesgerichts in vollem Umfang gerichteten Revision wurde deren Firma in D. B. GmbH & Co. KG geändert. Anschließend wurde über das Vermögen dieses Unternehmens das Konkursverfahren eröffnet. Da der zum Konkursverwalter bestellte Beklagte die Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits ablehnte, nahm die Klägerin das Verfahren auf.

Der Senat hat daraufhin mit Beschluß vom 10. November 1988 die Revision nur im Kostenpunkt und insoweit angenommen, als die Firma DS verurteilt worden ist, die Verwendung der in Teil B 8 ihrer „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” enthaltenen Klauseln zu unterlassen. Insoweit verfolgt der Beklagte die Revision weiter, während die Klägerin um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet.

Entscheidungsgründe

Das Berufungsgericht nimmt an, die in Teil B 8 Abs. 1 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” enthaltene Regelung über die Abnahme der vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen verstoße gegen §§ 9, 10 Nr. 1 AGBG. Es entspreche nicht dem gesetzlichen Leitbild, wenn die Abnahme nicht unverzüglich nach Fertigstellung der Leistung des Unternehmers erfolge, sondern unter Umständen erst nach sechs Monaten. Eine solche späte Abnahme sei auch nicht gerechtfertigt. Der Auftragnehmer werde durch die damit verbundene Verlängerung der Gefahrtragungsdauer, die durch eine vom Auftraggeber abgeschlossene Bauwesenversicherung nicht ausgeglichen werde, sowie durch die hinausgeschobene Gewährleistungsdauer unangemessen benachteiligt.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1. Eine in einem Formularvertrag oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung, mit der ein Generalunternehmer die Abnahme der von einem Subunternehmer erbrachten Leistung auf einen Zeitpunkt hinausschiebt, der einige Zeit nach der Fertigstellung dieser Leistung liegt, verstößt allerdings nicht stets gegen § 9 AGBG. Zwar sieht § 640 BGB vor, daß der Besteller verpflichtet ist, das „vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen”. Die Abnahme, die eine Hauptpflicht des Bestellers darstellt und für das Ende der Vorleistungspflicht des Unternehmers, den Eintritt der Fälligkeit des Werklohns (§ 641 Abs. 1 BGB), den Beginn der Gewährleistungspflicht (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB), die Umkehr der Beweislast für sichtbar werdende Mängel, die Gefahrtragung (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) sowie den Vorbehalt bei vereinbarter Vertragsstrafe (§ 341 Abs. 3 BGB) und bekannter Mängel (§ 640 Abs. 2 BGB) von rechtlicher Bedeutung ist, muß daher unmittelbar nach Fertigstellung des Werkes erklärt werden. Ein Generalunternehmer kann jedoch ein berechtigtes Interesse haben, mit einem von ihm beauftragten Subunternehmer formularmäßig einen späteren Abnahme Zeitpunkt zu vereinbaren.

Das wird zum Beispiel zu bejahen sein, wenn der Generalunternehmer die vertragsgemäße Beschaffenheit der Subunternehmerleistung nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit einem erst nach dieser Leistung fertigzustellenden Werk eines anderen Subunternehmers beurteilen kann (vgl. LG Düsseldorf AGBE II § 9 Nr. 16 S. 168; Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl., Anh. Rdn. 140; Locher NJW 1979, 2235, 2238; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 5. Aufl., Anh. §§ 9 – 11 Rdn. 725; Graf von Westphalen in: Das AGB-Gesetz im Spiegel des Baurechts (1977), S. 60). Gleiches kann gelten, wenn der Generalunternehmer aus besonderen Gründen daran interessiert ist, die Dauer der Gewährleistungsverpflichtung seines Subunternehmers deckungsgleich mit der seiner eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber seinen Kunden auszugestalten. Dann kann es unter eng begrenzten Voraussetzungen, insbesondere innerhalb eines bestimmten Zeitraums, zulässig sein, eine Abnahme der Subunternehmerleistung erst bei Abnahme des Gesamtwerkes vorzusehen, um auf diese Weise eine „Parallelschaltung” der Gewährleistungsfristen zu erreichen (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen aaO Rdn. 726; Locher aaO S. 2238). Der Senat hat denn auch eine – allerdings damals nicht umstrittene – Klausel in „Besonderen Vertragsbedingungen” eines Generalunternehmers nicht beanstandet, wonach die Abnahme der Subunternehmerleistung „erst mit Übergabe des Bauwerkes an den Bauherren erfolgt” (Senatsurteil vom 19. Dezember 1985 – VII ZR 267/84 = ZfBR 1986, 78 = BauR 1986, 202, 203).

2. Eine solche Klausel hält aber der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht mehr stand, wenn sie den Subunternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, insbesondere mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist. Eine in einem Formularvertrag oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abnahmeregelung ist deshalb gemäß §§ 9, 10 Nr. 1 AGBG unwirksam, wenn sie den Zeitpunkt der Abnahme für den Subunternehmer nicht eindeutig erkennen läßt, dieser Zeitpunkt also ungewiß bleibt, oder wenn sie die Abnahme auf einen nicht mehr angemessenen Zeitpunkt nach Fertigstellung der Subunternehmerleistung hinausschiebt.

a) Ungewiß ist der Zeitpunkt der Abnahme dann, wenn er vom Subunternehmer nicht herbeigeführt oder nicht berechnet werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Abnahmewirkung an den Eingang einer Mängelfreiheitsbescheinigung oder Bestätigung des Erwerbers oder an die vorgeschriebene Abnahme durch eine Behörde geknüpft wird (vgl. OLG Nürnberg OLGZ 1980, 217; LG Frankfurt NJW-RR 1988, 917; Frikell/Glatzel/Hofmann. Bauvertragsklauseln und AGB-Gesetz 2. Aufl., K 12.10; Jagenburg BauR-Sonderheft 1/77 S. 23; Staudinger/Schlosser BGB, 12. Aufl., § 9 AGBG Rdn. 90; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 23 Rdn. 279). Gleiches gilt, wenn die Abnahme der Subunternehmerleistung ohne zeitliche Festlegung erst bei vollständiger Erstellung oder Abnahme des gesamten Bauwerks oder Bezugsfertigkeit der letzten Wohneinheit in Aussicht gestellt wird (vgl. OLG Karlsruhe BB 1983, 725, 728; OLG München BB 1984, 1386, 1388; AGBE I § 9 Nr. 150; LG München I AGBE IV § 9 Nr. 26; Bühl BauR 1984, 237, 238; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB, 4. Aufl., B § 12 Rdn. 2 g; Ingenstau/Korbion aaO Anh. Rdn. 139, 141, B § 12 Rdn. 5; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, Großkommentar zum AGB-Gesetz, 2. Aufl., Band III, 35.2 Rdn. 10). In diesen Fällen wird die Abnahmewirkung von Handlungen Dritter abhängig gemacht, deren Vornahme der Subunternehmer weder abschätzen noch – mangels vertraglicher Beziehungen zu ihnen – beeinflussen kann (vgl. Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge (1987), Rdn. 106; von Westphalen aaO Seite 59).

b) Unangemessen hinausgeschoben wird der Zeitpunkt der Abnahme, wenn aufgrund der in der Klausel getroffenen Regelung die Leistung des Subunternehmers ersterhebliche Zeit nach ihrer Fertigstellung abgenommen werden soll. Dies ist der Fall, wenn die zwischen Fertigstellung und Abnahme vorgesehene Frist so bemessen ist, daß sie nur dem Generalunternehmer Vorteile bietet, auf die Interessen des Subunternehmers, der das von ihm hergestellte Werk möglichst bald abgenommen haben will, jedoch zu wenig Rücksicht nimmt.

Zwar ist es dem Subunternehmer zuzumuten, daß der Generalunternehmer die Abnahme erst nach Ablauf einer bestimmten Frist erklärt, um gegebenenfalls hierfür notwendige Vorbereitungen treffen zu können. Dabei kann die Frist – in Anlehnung an die Regelung des § 12 Nr. 1 VOB/B – durchaus vier bis sechs Wochen betragen. Der Senat hat deshalb auch eine formularmäßige Verlängerung der in § 12 Nr. 1 VOB/B vorgesehenen Frist von 12 Werktagen auf 24 Arbeitstage noch gebilligt (Senatsurteil NJW 1983, 816, 818, insoweit in BGHZ 86, 135 nicht abgedruckt). Sehen Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Generalunternehmers allerdings vor, daß die fertiggestellte Subunternehmerleistung erst nach zwei Monaten oder später abgenommen wird, weicht dies von dem in § 640 BGB geregelten Leitbild der Abnahme erheblich ab. Eine solche Regelung bevorzugt einseitig den Generalunternehmer und benachteiligt den Subunternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Insbesondere schiebt sie den Eintritt der Fälligkeit der Vergütung und den Beginn der Gewährleistungsfrist erheblich hinaus, auch belastet sie den Subunternehmer zusätzlich mit der Gefahrtragung für das fertiggestellte Werk. Diese Regelung braucht der Subunternehmer nicht hinzunehmen. Eine solche Klausel ist deshalb gemäß § 9, 10 Nr. 1 AGBG unwirksam (vgl. Ingenstau/Korbion aaO B § 12 Rdn. 5; Korbion/Locher aaO Rdn. 104).

3. Danach nimmt das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht an, daß die von der Gemeinschuldnerin in ihren „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” unter B 8 Abs. 1 aufgestellte Abnahmeregelung den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Zwar ist aufgrund dieser Klausel, die eine Abnahme spätestenssechs Monate nach Fertigstellung der Leistung vorsieht, der Zeitpunkt der Abnahme für den Subunternehmer berechenbar. Sie schiebt jedoch ohne hinreichenden sachlichen Grund die Abnahme unangemessen weit hinaus und gewährt dem Subunternehmer keine Möglichkeit, eine frühere Abnahme zu erreichen. Da während dieses Zeitraums die Wirkungen der Abnahme nicht eintreten können, wird der Subunternehmer durch eine solche Sechs-Monatsfrist unangemessen belastet. Demgegenüber sind berechtigte Interessen des Generalunternehmers an einer derart weitreichenden Regelung nicht ersichtlich; seine Rechtsstellung wird auf Kosten des Subunternehmers ungerechtfertigt verbessert. Eine solche einseitige und unausgewogene Regelung ist für den Subunternehmer unzumutbar. Die Klausel verstößt deshalb gegen §§ 9, 10 Nr. 1 AGBG und ist somit unwirksam.

II.

Die unter B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” niedergelegte Gewährleistungsregelung hält das Berufungsgericht – unter Bezugnahme auf eine frühere, in BauR 1986, 579 und NJW-RR 1986, 382 abgedruckte Entscheidung – gemäß § 9 AGBG ebenfalls für unwirksam. Die in § 13 VOB/B enthaltene Abkürzung der Verjährungsfrist für die Gewährleistung bei Bauwerken sei hinnehmbar und angemessen, weil die mit der Fristverkürzung verbundene Erschwerung in den Rechten des Auftraggebers durch eine Erleichterung bei der Unterbrechung des Laufs der Verjährungsfrist wieder ausgeglichen werde. Der Auftraggeber habe es durch eine einfache schriftliche Anzeige in der Hand, sich bis zum Ablauf der 2-jährigen Verjährungsfrist erneut einen Fristenvorlauf von weiteren zwei Jahren zu verschaffen. Werde diese Regelung mit der 5-Jahresfrist des § 638 BGB verknüpft, würden die Vorschriften der §§ 208 ff BGB über die Unterbrechung der Verjährung unterlaufen. Die Möglichkeit, die Gesamtgewährleistungsfrist durch schriftliche Mängelanzeige auf sieben Jahre zu verlängern, widerspreche dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Auch sei eine solche Frist unangemessen lang und benachteilige den Auftragnehmer. Aus der Regelung des § 638 Abs. 2 BGB könne nichts anderes hergeleitet werden. Eine Ausnahme von dem Erschwerungsverbot des § 225 Satz 1 BGB könne nur durch Vertrag, nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen getroffen werden.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann in einem Bau- oder Bauträgervertrag die Gewährleistungsregelung der VOB/B „isoliert” zumindest insoweit nicht wirksam vereinbart werden, als damit die Gewährleistungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB verkürzt wird. Das gilt nicht nur, wenn die Regelung des § 13 VOB/B „isoliert” in einem vom Unternehmer oder Bauträger verwendeten Formularvertrag, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzuordnen ist, vereinbart wird. Eine nach § 11 Nr. 10 f AGBG unwirksame Einbeziehung der Vorschrift liegt vielmehr auch dann vor, wenn in einem einzelnen, vom Unternehmer oder Bauträger abgefaßten Vertrag auf § 13 VOB/B Bezug genommen oder der Wortlaut dieser Vorschrift wiedergegeben wird. Denn damit werden Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbezogen, ohne zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden zu sein (vgl. Senatsurteile BGHZ 96, 129; 100, 391, 399; NJW 1986, 713, 714 – insoweit in BGHZ 96, 146 nicht abgedruckt; NJW 1987, 2373; zuletzt vom 29. September 1988 – VII ZR 186/87 = BauR 1989, 77, 78 = ZfBR 1989, 28, 29; vom 24. November 1988 – VII ZR 222/87 und vom 22. Dezember 1988 – VII ZR 266/87 – beide zur Veröffentlichung bestimmt). Allerdings ist die „isolierte” Vereinbarung des § 13 VOB/B wirksam, wenn sie auf eine vom Auftraggeber gestellte Vertragsbedingung zurückgeht. In diesem Fall ist für eine Inhaltskontrolle zugunsten des Auftraggebers, der mit der von ihm verwendeten Vorschrift des § 13 VOB/B auch die für ihn ungünstige 2-jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B in den Vertrag einbezogen hat, kein Raum (Senatsurteil BGHZ 99, 160).

2. Diese Grundsätze finden im vorliegenden Fall, in dem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Vorschrift des § 13 VOB/B Bezug genommen wird, keine Anwendung. Die in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” aufgenommene Gewährleistungsklausel wurde zwar von der Gemeinschuldnerin als Auftraggeber in den für sie tätigen Subunternehmern gestellt. Sie enthält aber insgesamt keine für den Auftraggeberungünstige Regelung, weil sie statt der 2-jährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B die 5-Jahresfrist des § 638 BGB vorsieht. Deshalb kann auch nicht von der Unwirksamkeit der Regelung aufgrund einer „isolierten” Vereinbarung des § 13 VOB/B ausgegangen werden; denn die Gewährleistungsfrist des § 638 BGB wird durch die getroffene Regelung gerade nicht verkürzt. Eine solche Klausel wird daher auch im Schrifttum überwiegend für zulässig und wirksam gehalten (so Beigel BauR 1988, 142, 143; Bunte/Hensen, Bauverträge und AGB-Gesetz, 2. Aufl., S. 28, Ingenstau/Korbion aaO A § 10 Rdn. 150; Jagenburg NJW 1987, 2414, 2417 f; Kaiser BauR 1987, 617; Korbion/Locher aaO Rdn. 262; Siegburg EWiR 1986, 303; derselbe, Gewährleistung beim Bauvertrag, Rdn. 55, 347; Thesen ZfBR 1986, 153; Ulmer/Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9-11 Rdn. 911; aA Palandt/Heinrichs, BGB, 48. Aufl., § 9 AGBG Anm. 7 b „Bauverträge”; F. Schmidt ZfBR 1986, 207; zweifelnd Bunte in Festschrift für Korbion (1986), S. 17, 26; derselbe BauR 1988, 255).

3. Mit der im Schrifttum nahezu einhellig vertretenen Meinung ist der Senat der Auffassung, daß die in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” enthaltene Gewährleistungsregelung wirksam ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts benachteiligt sie die Vertragspartner der Gemeinschuldnerin nicht unangemessen. Auch ist sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, zu vereinbaren (§ 9 AGBG).

a) Die Gewährleistungsregelung, die sich aus einer Verweisung auf § 13 VOB/B und einer davon abweichenden 5-jährigen Verjährungsfrist zusammensetzt, entspricht hinsichtlich der ausdrücklich aufgeführten Gewährleistungsfrist der Vorschrift des § 638 Abs. 1 BGB. Im übrigen weicht sie durch die Bezugnahme auf § 13 VOB/B von den für das Werkvertragsrecht geltenden Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff BGB sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Auftraggebers ab. So kann der Auftraggeber gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B – abweichend von den allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 208 ff BGB – durch eine schriftliche Anzeige einen Neubeginn der 2-jährigen Regelfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B herbeiführen. Auch gewährt ihm § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B schon nach fruchtlosem Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung gesetzten angemessenen Frist ein Ersatzvornahmerecht; anders als nach § 633 Abs. 3 BGB müssen dabei nicht alle Verzugsvoraussetzungen erfüllt sein. Demgegenüber ist – abweichend von § 634 Abs. 1 BGB – gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B ein Anspruch des Auftraggebers auf Minderung unter engeren Voraussetzungen gegeben; ob eine Wandelung überhaupt in Betracht kommt, ist zumindest zweifelhaft (Senatsurteile BGHZ 42, 232, 234; 51, 275, 278; vgl. zum Meinungsstand Ingenstau/Korbion aaO B § 13 Rdn. 657 ff). Auch ist ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B – anders als nach § 635 BGB – davon abhängig, daß ein wesentlicher, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigender Mangel vorliegt.

b) Dieser sich von den einschlägigen BGB-Vorschriften unterscheidende Inhalt der Klausel führt jedoch nicht dazu, daß die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Zwar mag es für den Auftraggeber einfacher sein, lediglich durch eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung die Verjährungsfrist zu verlängern und dadurch – worauf das Berufungsgericht hinweist – unter Umständen eine Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers von nahezu sieben Jahren zu erreichen (vgl. zur Länge der Gesamtgewährleistungsfrist gemäß § 13 Nr. 4, 5 VOB/B Senatsurteil BGHZ 66, 142). Die Möglichkeit, die Gewährleistungsfrist zu verlängern, hat der Auftraggeber aber auch dann, wenn er mit dem Auftragnehmer einen Werkvertrag nach §§ 631 ff BGB abschließt. Rügt der Besteller eines solchen Werkvertrags einen Mangel und unterzieht sich der Unternehmer der Beseitigung des Mangels, wird nach § 639 Abs. 2 BGB die (gemäß § 638 Abs. 1 BGB 5-jährige) Verjährung – unter Umständen für eine nicht unerhebliche Zeit – gehemmt. Erklärt sich der Unternehmer zur Mängelbeseitigung im Rahmen seiner Nachbesserungspflicht bereit, liegt darin vielfach ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis im Sinne des § 208 BGB (vgl. Senatsurteil NJW 1988, 1259); die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB beginnt dann nach Beendigung der Unterbrechung neu zu laufen (§ 217 BGB). Beantragt der Besteller – wie in der Praxis häufig – eine gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises, wird gemäß § 639 Abs. 1 in Verbindung mit § 477 Abs. 2 Satz 1 BGB die Verjährung ebenfalls unterbrochen. Auch in diesem Fall läuft somit nach Beendigung der Unterbrechung erneut die 5-jährige Verjährungsfrist.

Der Auftraggeber als Besteller eines Werkvertrags kann daher – auch ohne Vereinbarung der VOB/B – nach den gesetzlichen Vorschriften eine Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers erreichen, die unter Umständen aufgrund jahrelanger Unterbrechungen einen Zeitraum von fünf Jahren erheblich überschreitet und weit über sieben Jahre andauert (so auch Ingenstau/Korbion aaO A § 10 Rdn. 143; Locher NJW 1979, 2235, 2238). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann deshalb nicht angenommen werden, daß die in der Klausel enthaltene Heranziehung der VOB/B- Regeln die Vorschriften des BGB über die Unterbrechung der Verjährung unterläuft. Im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung erscheint es auch nicht unangemessen, wenn aufgrund einer entsprechenden Ausgestaltung der Klausel, insbesondere in Verbindung mit der Vorschrift des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, die gesetzliche Verjährungsfrist verlängert werden kann. Da – wie ausgeführt – eine solche Verlängerung über eine Unterbrechung der Verjährung nach den gesetzlichen Vorschriften ohnedies möglich ist, kann die in der Klausel getroffene Regelung nicht als ungerechtfertigte Abweichung von den §§ 208 ff BGB über die Unterbrechung der Verjährung angesehen werden (vgl. auch Beigel BauR 1988, 142, 143; Kaiser BauR 1987, 617, 618; Siegburg EWiR 1986, 303, 304; aA Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Anm. 7 b „Bauverträge”; F. Schmidt ZfBR 1986, 207, 210; zweifelnd Bunte in Festschrift für Korbion, S. 17, 26; derselbe BauR 1988, 254, 255).

Auch bei einer entsprechenden formularmäßigen Gewährleistungsregelung bleiben diese Vorschriften von Bedeutung, weil der Lauf einer nach § 13 Nr. 4 Satz 1 VOB/B vereinbarten und durch eine schriftliche Mängelanzeige nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B verlängerten Gewährleistungsfrist bei Unterbrechung aufgrund gesetzlicher Bestimmungen erneut mit der Länge der vereinbarten Frist in Gang gesetzt wird (Senatsurteil NJW 1987, 381). Schließlich ist zu berücksichtigen, daß – abweichend von der allgemeinen Vorschrift des § 225 Satz 1 BGB – aufgrund der Sonderregelung des § 638 Abs. 2 BGB sogar die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB vertraglich verlängert werden kann. Gerade diese Vorschrift, auf die im Schrifttum in diesem Zusammenhang mit Recht hingewiesen wird und die für Baumängel besondere Bedeutung erlangt (vgl. Senatsurteil BGHZ 90, 273, 277), zeigt, daß die Klausel keine erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung enthält (vgl. Beigel aaO; Korbion/Locher aaO Rdn. 262; Siegburg aaO; Thesen ZfBR 1986, 153, 154).

c) Die in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” geregelte Gewährleistungsvorschrift wird auch den Interessen der beteiligten Vertragspartner gerecht. Einem Generalunternehmer, der gegenüber seinen Kunden gewährleistungspflichtig ist und sich deshalb bei den für ihn tätig gewordenen Subunternehmern schadlos halten will, kann ein berechtigtes Interesse an einer „Parallelschaltung” der Gewährleistungsfristen nicht abgesprochen werden (vgl. Locher NJW 1979, 2235, 2238; Ingenstau/Korbion aaO A Anh. Rdn. 141; Ulmer/Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9-11 Rdn. 726). Es kann ihm daher nicht verwehrt werden, auch bei einem Rückgriff auf die Gewährleistungsregelung der VOB/B durch Formularvertrag oder Allgemeine Geschäftsbedingungen eine längere Verjährungsfrist zu vereinbaren (Senatsurteile NJW 1987, 381, 382; vom 19. Dezember 1985 – VII ZR 267/84 = BauR 1986, 202, 203 = ZfBR 1986, 78 und vom 26. März 1987 – VII ZR 196/86 = BauR 1987, 445, 446 = ZfBR 1987, 191, 192; Ingenstau/Korbion aaO B § 13 Rdn. 234). Ist dies – wie hier – die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB, werden Interessen des Vertragspartners, der ohnedies von der Geltung der gesetzlichen Regelung ausgehen muß, nicht unangemessen beeinträchtigt (OLG Düsseldorf MDR 1984, 315; Bunte/Hensen aaO S. 28).

Ob durch eine solche Abänderung der 2-jährigen Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B der mit der VOB/B im ganzen angestrebte Interessenausgleich der Vertragspartner gestört wird (so Bartsch ZfBR 1984, 1, 5; aA Ingenstau/Korbion aaO B § 13 Rdn. 236, vgl. auch OLG München – 23. Zivilsenat – BauR 1988, 596), kann dahingestellt bleiben. Denn aufgrund der hier zu beurteilenden „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” eines Bauträgers wird den Aufträgen an die Subunternehmer gerade nicht die VOB/B insgesamt, sondern nur die Gewährleistungsregelung des § 13 VOB/B mit einer davon abweichenden Verjährungsfrist zugrundegelegt. Der 2-Jahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B als Regelfrist kommt daher insoweit gerade keine ausschlaggebende Bedeutung zu (aA F. Schmidt ZfBR 1986, 207, der irrig nicht beachtet, daß in dem von ihm besprochenen Sachverhalt die betreffende Klausel ebenfalls nur hinsichtlich der „Art der Gewährleistung” auf die VOB/B verwies, vgl. OLG München BauR 1986, 579, 581). Vielmehr ist in einem solchen Fall der Rückgriff auf die gesetzliche Regelung nicht unangemessen, zumal die 2-Jahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B ohnehin zu starr und häufig unzureichend ist und deshalb – was sich auch aus § 13 Nr. 2 VOB/A ergibt – an die Bedürfnisse anders gelagerter Fälle sinnvoll angepaßt werden muß (vgl. Senatsurteil BauR 1987, 445, 447; Ingenstau/Korbion aaO A § 10 Rdn. 135, 150; Korbion/Locher aaO Rdn. 262; Ulmer/Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9-11 Rdn. 911).

4. Die in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” aufgenommene Gewährleistungsregelung benachteiligt daher die Vertragspartner der Gemeinschuldnerin nicht unangemessen (§ 9 AGBG). Da sie auch den in §§ 10, 11 AGBG geregelten Klauselverboten nicht widerspricht, ist sie wirksam. Der Klägerin steht deshalb insoweit kein Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG zu.

III.

Nach alledem können das Berufungsurteil und das Urteil des Landgerichts nicht bestehen bleiben, soweit die Gemeinschuldnerin verurteilt worden ist, die Verwendung der in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” enthaltenen Gewährleistungsregelung zu unterlassen. Der Senat ist insoweit in der Lage, gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO abschließend zu entscheiden; die Klage ist daher in diesem Umfang abzuweisen. Soweit sich die Revision dagegen richtet, daß die Gemeinschuldnerin auch verurteilt worden ist, die Verwendung der in B 8 Abs. 1 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen” geregelten Abnahmeklausel zu unterlassen, hat sie keinen Erfolg. In diesem Umfang ist sie zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO.