BGH Urteil vom 27.04.1994 - VIII ZR 34/93

Leitsatz (amtlich)

Die nach HGB § 22 Abs 1 erforderliche ausdrückliche Einwilligung des bisherigen Geschäftsinhabers in die Firmenfortführung kann allein aus der Übertragung des Handelsgeschäfts nicht entnommen werden.

Tatbestand

Der Kläger hatte im L.-Einkaufszentrum in K. eine Ladenfläche angemietet und betrieb dort ein Fotogeschäft unter der Firma „City-Foto-M. S.”. Am 30. Mai 1986 vereinbarten die Parteien schriftlich u.a.:

„…

Übernahme des Ladens … nebst Einrichtung – wie besichtigt – … zu einer einmaligen Abstandssumme DM 200.000.

Beide Parteien sind sich dahingehend einig, daß die Vereinbarung nur Wirksamkeit erhält, wenn der Vermieter, die Fa. E., zu dieser Transaktion ihr Einverständnis gibt. …”

Am 25. Juni 1986 übersandte die Vermieterin den „Nachtrag Nr. 3 zum Mietvertrag”, mit dem die Einzelheiten des Mieterwechsels geregelt werden sollten, zur Unterzeichnung an die Parteien. Am 8. Juli 1986 unterschrieben die Parteien einen „Kaufvertrag” nachfolgenden Inhalts:

„…

Die Firma City-Foto ist Mieter einer Ladenfläche im Basement des L.-Centers in K. …

Die Firma City-Foto hat in diesen Ladenflächen die Ladeneinrichtung (Regale, Stellflächen, Dekowände usw.) und die Portaleinrichtung (Schaufenster und Türanlagen) eingebaut.

…

Die genannte Laden- und Portaleinrichtung verkauft die Firma City-Foto hiermit an B. und G. (= Beklagte). Als Kaufpreis wird DM 200.000 festgesetzt.

Übergabetermin der gekauften Gegenstände ist der 15. August 1986.

Zahlungstermin des Kaufbetrages ist der 15. August 1986 nach Übergabe, sofern die fällige Lastenfreiheit der gekauften Gegenstände von den Rechten Dritter bescheinigt worden ist.

…”

Die Beklagten ließen ferner einen notariellen Vertrag entwerfen, der am 1. August 1986 vor dem Notar Dr. N. verhandelt wurde und u.a. vorsah:

㤠2

Der Verkäufer verkauft dem dies annehmenden Käufer seine unter der vorbezeichneten Firma „City-Foto-M. S.” im Handelsregister des Amtsgerichts … eingetragene Einzelfirma. Mitverkauft ist das Recht zur Fortführung des Sachzusatzes „City-Foto”.

…

Die Ladeneinrichtung und Portaleinrichtung sind ebenfalls mitverkauft.

§ 9

Der Kaufpreis beträgt:

a)	für das Inventar	180.000 DM
b)	für das Firmenrecht, Kundschaft, usw.	20.000 DM.”

Der Kläger verweigerte die Unterzeichnung dieses Vertrages. Mit Anwaltsschreiben vom 15. August 1986 forderten die Beklagten ihn unter Bezugnahme auf die Vereinbarungen vom 30. Mai und 8. Juli 1986 auf, seine Firma auf sie zu übertragen und eine Bescheinigung über die völlige Lastenfreiheit der gekauften Gegenstände vorzulegen.

Der Kläger teilte seinerseits mit Anwaltsschreiben vom 18. August 1986 mit, er halte an dem Kaufvertrag vom 8. Juli 1986 fest, in dem eine Übertragung der Firma nicht vorgesehen sei. Zugleich forderte er die Beklagten unter Fristsetzung zum 30. August 1986 mit Ablehnungsandrohung auf, den Laden einschließlich Inventar gegen Zahlung von 200.000 DM zu übernehmen, und kündigte Vorlage der Lastenfreiheitsbescheinigung am Tag der Übergabe an. Zu einer Übernahme des Geschäfts ist es nicht gekommen.

Im Oktober 1986 eröffneten die Beklagten in dem Einkaufszentrum ein „Media-Center” mit Fotoabteilung. Der Kläger hat sein Geschäft zunächst an gleicher, später an anderer Stelle im L.-Center weitergeführt und schließlich im Verlauf des Rechtsstreits anderweitig veräußert.

Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 8. Juli 1986 in Höhe von 150.000 DM nebst Zinsen. Zur Begründung trägt er vor, der Wert seines Geschäfts sei durch die von den Beklagten geschaffene Konkurrenzsituation um diesen Betrag gesunken, ein Verkauf sei nur noch zu einem erheblich niedrigeren Preis möglich gewesen.

Da er bei rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises bestehende Darlehensverbindlichkeiten hätte zurückführen können, sei ihm jedenfalls ein Zinsschaden entstanden. Der Vertrag vom 8. Juli 1986 sei verbindlich gewesen, die Beklagten hätten dessen notarielle Protokollierung erst nachträglich verlangt. Die Beklagten machen geltend, bei den Vereinbarungen vom 30. Mai und 8. Juli 1986 habe es sich um Vorverträge gehandelt. Die notarielle Beurkundung des endgültigen Vertrages sei von Anfang an vereinbart gewesen. Die Verpflichtung des Klägers zur Übertragung seiner Firma sei bei den Vertragsverhandlungen besprochen, hierüber sei Einigkeit erzielt worden. Der Kläger habe auch die Zustimmung der Vermieterin zum Mieterwechsel verhindert und die Lastenfreiheitsbescheinigung hinsichtlich des zu übernehmenden Inventars nicht vorgelegt.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der verlangten Zinsenstattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob es sich bei den Vereinbarungen vom 30. Mai und 8. Juli 1986 um eine endgültige Abmachung oder nur um einen Vorvertrag gehandelt habe. Dem Kläger stehe schon dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu. Nach jenen Vereinbarungen sei der Kläger verpflichtet gewesen, den Beklagten auch das Recht zur Firmenfortführung zu übertragen. Für die Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen sei nicht nur auf den Vertrag vom 8. Juli 1986, sondern auch auf denjenigen vom 30. Mai 1986 abzustellen. Der Wortlaut jener Vereinbarung, wonach die Beklagten „den Laden nebst Einrichtungen” hätten übernehmen sollen, spreche dafür, daß das Geschäft als Ganzes, also einschließlich der mit ihm verbundenen sonstigen Werte wie dem Recht zur Firmenfortführung habe übergehen sollen. Zwar seien die Formulierungen im Vertrag vom 8. Juli 1986 enger gefaßt und könnten isoliert betrachtet auch für einen Inventarkauf sprechen. Es sei jedoch nicht anzunehmen, daß die Parteien damit den Kaufgegenstand gegenüber der nicht ersetzten Vereinbarung vom 30. Mai 1986 hätten abändern oder beschränken wollen. Für die Formulierung hätten auch steuerliche Gründe ausschlaggebend sein können. Für einen Geschäftskauf spreche zusätzlich, daß der Kläger bereits Anfang 1986 beabsichtigt habe, sein Unternehmen als Ganzes zu veräußern, und nach seinem eigenen Vortrag nie dagegen gewesen sei, die Firma mitzuübertragen. Schließlich hätten die Beklagten ein Interesse an der Übernahme der Firma gehabt, weil sie den Kläger als künftigen Konkurrenten im L.-Center hätten ausschließen wollen. Da der Kläger seine Unterschrift unter den notariellen Vertrag verweigert und die Übertragung des Rechts zur Firmenfortführung von der Zahlung eines zusätzlichen Entgelts abhängig gemacht habe, sei er seinerseits nicht bereit gewesen, die eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen, so daß den Beklagten die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zustehe.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Wäre – wie der Kläger behauptet – die notarielle Beurkundung des Vertrages vom 8. Juli 1986 erst nachträglich vereinbart worden, so würde die Vermutung des § 154 Abs. 2 BGB, nach der bei der Verabredung einer Beurkundung im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen ist, bis die Beurkundung erfolgt ist, nicht eingreifen (RGZ 94, 333, 335; 62, 78; Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 154 Rdnr. 5). Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist für die Revisionsinstanz von einer nachträglichen Beurkundungsvereinbarung und somit davon auszugehen, daß am 8. Juli 1986 ein endgültig bindender Kaufvertrag zustande gekommen ist.

2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht die Vereinbarungen vom 30. Mai und 8. Juli 1986 als zusammenhängend gewürdigt und aufgrund des Wortlauts der früheren Vereinbarung angenommen hat, der Kläger habe sein Geschäft als Ganzes und nicht nur einzelne Inventarstücke verkauft. Mit ihren gegen diese tatrichterliche Würdigung gerichteten Rügen hat die Revision keinen Erfolg:

a) Der Wortlaut der Vereinbarung vom 30. Mai 1986 läßt eine dahingehende Auslegung nicht nur möglich, sondern auch naheliegend erscheinen. Die von der Revision hiergegen angeführten Bedenken zwingen nicht zu einer gegenteiligen Auslegung und zur Annahme eines bloßen Inventarkaufes. Unstreitig waren die Beklagten nicht nur am Inventar, sondern auch an der guten Geschäftslage interessiert; diese war für den vereinbarten Kaufpreis mitbestimmend.

b) Daß die spätere Vereinbarung die frühere habe aufheben oder ersetzen sollen, hat keine der Parteien behauptet. Anhaltspunkte, die dies nahelegen, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Solche sind auch nicht ersichtlich. Schon der Umstand, daß der Kaufpreis von 200.000 DM unverändert geblieben ist, spricht gegen die Ansicht der Revision, der Kaufgegenstand habe in der späteren Vertragsurkunde enger gefaßt werden sollen als in der ursprünglichen Vereinbarung.

3. Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht aus der Würdigung der Vereinbarungen als Geschäftskauf herleitet, der Kläger sei auch zur Übertragung des Rechts zur Firmenfortführung verpflichtet gewesen. Das Recht, beim Erwerb eines Handelsgeschäfts die bisherige Firma fortzuführen, hängt davon ab, daß der bisherige Geschäftsinhaber in die Fortführung der Firma „ausdrücklich willigt” (§ 22 HGB). Das erfordert die vertragliche Einigung über die Übertragung der Firma als Teil des Vertrages über die Veräußerung des Handelsgeschäfts (Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., Anm. 1 G b; Heymann/Emmerich, HGB, Rdnr. 11, jeweils zu § 22). Sie setzt zwar weder eine bestimmte Form noch den Gebrauch bestimmter Worte voraus (Hüffer in GK-HGB, 4. Aufl., Rdnr. 25; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, HGB, 5. Aufl. Rdnr. 12 jeweils zu § 22; Heinrich, Firmenwahrheit und Firmenbeständigkeit, 1982, Rdnr. 147). Es genügt vielmehr jede Form, in welcher eine Zußerung unmittelbar erfolgen kann (RG JW 1911, 594 Nr. 46 = SeuffArch 67, 72; RG JW 1888, 220; OLG Düsseldorf HRR 1936, Nr. 407), insbesondere wird auch eine stillschweigende Einigung für möglich gehalten (Baumbach/Duden/Hopt aaO). Notwendig ist aber die Feststellung von Tatsachen, aus denen sich die Einwilligung unzweideutig ergibt (RG aaO; Hüffer, Steckhan, Heinrich, jeweils aaO; Brüggemann/Würdinger, HGB, 3. Aufl., § 22 Anm. 35). Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

a) Allein aus der Übertragung eines Handelsgeschäfts kann auf eine eindeutige Vereinbarung über die Firmenübertragung nicht geschlossen werden, weil ein Handelsgeschäft auch ohne Firma übertragen werden kann (Baumbach/Duden/Hopt, Hüffer, Heinrich, jeweils aaO; OLG Hamm ZIP 1983, 1199 unter I 2 b).

b) Auch aus den vom Berufungsgericht angeführten außerhalb der Vertragsurkunden liegenden Umständen ergibt sich keine zweifelsfreie Einwilligungserklärung des Klägers.

aa) Daß er sein Geschäft als Ganzes bereits im Frühjahr 1986 veräußern wollte, besagt weder, daß er seine Firma an einen möglichen Interessenten zu übertragen beabsichtigt hatte, noch ergibt sich daraus, welche Vereinbarungen die Parteien später getroffen haben.

bb) Auch wenn der Kläger nie dagegen gewesen ist, seine Firma mitzuübertragen, kann daraus nicht auf eine ausdrückliche Einwilligung geschlossen werden. Dem steht schon entgegen, daß nach seiner vom Berufungsgericht bislang nicht als widerlegt angesehenen Behauptung während der Verhandlung mit den Beklagten hierüber niemals gesprochen worden ist.

cc) Schließlich rechtfertigt ein bloßes Interesse der Beklagten an der Übernahme der Firma nicht den Schluß auf eine eindeutige Einwilligungserklärung des Klägers.

c) Da das Berufungsgericht mithin die rechtlichen Voraussetzungen an eine ausdrückliche Einwilligung im Sinne von § 22 HGB verkannt hat, beruht seine Auslegung auf Rechtsirrtum und vermag seine Entscheidung nicht zu tragen. Der Senat kann den Vertrag auch nicht selbst auslegen, weil es hierzu noch weiterer Feststellungen, insbesondere der Erhebung des von den Beklagten angebotenen Zeugenbeweises dazu, daß über die Übertragung des Firmennamens mündlich Einigung erzielt worden sei, bedarf.

4. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten bleiben (§ 563 ZPO). Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB dem Grunde nach gegeben. Die Übernahme des Geschäfts und die Zahlung des Kaufpreises waren nach dem Vertrag vom 8. Juli 1986 für den 15. August 1986 vorgesehen. Der Kläger hat den Beklagten daher mit Schreiben vom 18. August 1986 ordnungsgemäß eine Nachfrist bis zum 30. August 1986 gesetzt und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen unter Ablehnungsandrohung angekündigt. Dabei kann dahinstehen, ob er hinsichtlich der Lastenfreiheitsbescheinigung vorleistungspflichtig war. Zwar kann dem Anspruch aus § 326 BGB grundsätzlich die eigene Vertragsuntreue des Gläubigers entgegenstehen, so etwa, wenn er eine ihn treffende Vorleistungspflicht nicht erfüllt (Palandt/Heinrichs aaO, § 326 Rdnr. 11). Leugnet der Vorleistungsberechtigte aber seinerseits jegliche vertragliche Pflichten, so kann er sich gegenüber dem vorleistungspflichtigen Vertragspartner weder auf mangelnde Fälligkeit noch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufen (BGHZ 50, 175, 177; 88, 240, 247 f). Einer Erfüllungsverweigerung steht es gleich, wenn der Leistungsgläubiger die Erfüllung von zusätzlichen, vertraglich nicht vereinbarten und nicht begründeten Forderungen abhängig macht (BGH, Urteil vom 21. März 1974 – VII ZR 139/71 = NJW 1974, 1080 unter II 2 b; RGZ 171, 297, 301, Erman/R. Battes, BGB, 9. Aufl., Rdnr. 32; Ballhaus in: RGRK-BGB, 12. Aufl. Rdnr. 48, jeweils zu § 326). Hatten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 15. August 1986 die Übertragung der Firma verlangt, ohne daß den Kläger hierzu eine Verpflichtung traf, so war ihre Erklärung, an deren Ernsthaftigkeit Zweifel nicht bestehen, nur dahin zu verstehen, daß sie die eigene Leistung endgültig und nicht nur bis zur Erbringung der geschuldeten Gegenleistung verweigern wollten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1978 – V ZR 171/75 = WM 1978, 731 unter II m.w.Nachw.). Unter diesen Umständen genügte der Kläger seinen vertraglichen Pflichten, wenn er die ihm obliegende Leistung – wie im Anwaltsschreiben vom 18. August 1986 geschehen – anbot und zur Erfüllung bereit und in der Lage war (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 – V ZR 229/90 = NJW 1992, 556 unter II 2 m.w.Nachw.).

a) Daß die Vorlage der Lastenfreiheitsbescheinigung zum Übergabetermin keine Schwierigkeiten bereitet hätte, hat das Berufungsgericht festgestellt.

b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Beklagten hätten ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB auch wegen fehlender Zustimmung der Vermieterin zum Mieterwechsel. Deren grundsätzliches Einverständnis ergab sich, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, bereits aus der Zusendung des „Nachtrags Nr. 3” zum Mietvertrag. Zwar hatte der Kläger sein Einverständnis zum Mieterwechsel widerrufen, nachdem die Beklagten die Übernahme des Geschäftes vom Recht zur Firmenfortführung abhängig gemacht hatten. Die Vermieterin hatte daraufhin aber mitgeteilt, sie habe den Vorgang „bis Ende September 1986 auf Termin gelegt” und werde nach Ablauf dieser Frist davon ausgehen, daß eine Vereinbarung nicht mehr zustande komme. Daraus folgt, daß sie ihr Einverständnis noch erteilt hätte, wenn die Beklagten zur Übernahme des Geschäfts innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist bereit gewesen wären.

III. Nach allem war das Berufungsurteil aufzuheben und zum Zwecke weiterer Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Fundstellen

Haufe-Index 650369

BB 1994, 1374

NJW 1994, 2025

ZIP 1994, 942

DNotZ 1995, 212