BKartA Beschluss vom 15.11.2007 - VK 2 - 102/07

Der Beschluss ist nicht bestandskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rabattvertragsausschreibung gem. § 130a Abs. 8 SGB V. der Ausschreibung von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 Sozialgesetzbuch 5. Buch (SGB V)

Tenor

1. Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, in dem Vergabeverfahren „Arzneimittel-Rabattverträge Ausschreibung 2008/2009” den Zuschlag hinsichtlich der Wirkstoffe … auf der Grundlage der in der Ausschreibung festgelegten Bedingungen zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) als Gesamtschuldner sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand

I.

Die Antragsgegnerinnen (Ag) schrieben unter dem Titel „Arzneimittel-Rabattverträge Ausschreibung 2008/2009” mit Rundschreiben vom 3. August 2007 und durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 6. August 2007 gemeinschaftlich Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V aus. Abgabetermin war der 3. September 2007.

Die Rabattverträge erstrecken sich auf insgesamt 83 Wirkstoffe (Anlage 1 der Rabattvereinbarung). Um die Lieferfähigkeit im Vereinbarungszeitraum sicherzustellen, sollen je Wirkstoff mit drei Unternehmen, für verordnungsstarke Wirkstoffe mit vier Unternehmen Rabattverträge abgeschlossen werden. Die Bieter können für beliebig viele Wirkstoffe Rabattangebote abgeben. In der Anlage 1 ist wirkstoffbezogen und für verschiedene Packungen differenziert je ein Schwellenwert als Mindestwert des von dem pharmazeutischen Unternehmen zu bietenden Rabattangebots angegeben. Der absolute Rabatt errechnet sich nach § 2 Abs. 2 der Rabattvereinbarung wie folgt:

”Absoluter Rabatt =…
AVP:	Apothekenverkaufspreis der jeweiligen Packungsart des jeweiligen Wirkstoffs (Preisstand zum jeweiligen Abgabezeitpunkt)
SW:	Schwellenwert der Packungsart gem. Anlage 1
	Der jeweilige Schwellenwert wird von den … festgesetzt und orientiert sich an den Apothekenverkaufspreisen (Preisstand: 01. Juni 2007) der preisgünstigen Produkte des jeweiligen Wirkstoffes in der jeweiligen Packungsart. Der jeweilige Schwellenwert gilt grundsätzlich unverändert für die gesamte Vertragslaufzeit, ausgenommen sind Anpassungen gemäß Abs. 3.
U:	durch pharmazeutischen Unternehmer gebotene Unterschreitung des Schwellenwerts (einheitlich für den jeweiligen Wirkstoff) [%]”

Der Apothekenverkaufspreis wiederum errechnet sich aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers einschließlich Großhandelsspanne, Apothekenzuschlag und Mehrwertsteuer. Zur Vermeidung eines bedingt durch den Rabatt defizitären Ergebnisses für den pharmazeutischen Unternehmer wird von den Ag eine Kappung des Rabatts erklärt, sobald der jeweilige Apothekenverkaufspreis abzüglich der absoluten Rabatthöhe den Betrag von … Euro unterschreitet (§ 2 Abs. 2 letzter Satz). Im Fall von Preissenkungen im Gesamtmarkt des Wirkstoffes in einem abgerechneten Quartal gegenüber dem Vorquartal um mehr als … % sieht der Vertrag eine Absenkung der Schwellenwerte durch die Ag nach einer bestimmten Formel vor (§ 2 Abs. 3). Der pharmazeutische Unternehmer soll von der Schwellenwertabsenkung „zeitnah in Kenntnis gesetzt” werden. In § 6 Abs. 1 der Rabattvereinbarung sichern die Ag dem jeweiligen Vertragspartner innerhalb der Vertragslaufzeit Exklusivität hinsichtlich der vertragsgegenständlichen Wirkstoffe zu. Der Vertragspartner soll seinerseits in § 6 Abs. 3 die Gewährleistung der Lieferfähigkeit der vereinbarten Arzneimittel an den Großhandel bzw. die Apotheken für die Dauer des Vertrages erklären. Die Rabattvereinbarung sieht eine Mitwirkung des …-Bundesverbands an verschiedenen Stellen vor, so beispielsweise bei der Berechnung der Höhe des den …en zustehenden Rabatts (§ 2 Abs. 4), bei der Einziehung der Rabattbeträge von den pharmazeutischen Unternehmen (§ 3 Abs. 2) und als Empfänger von Daten (§ 3 Abs. 3, § 5 Abs. 1). In § 7 Abs. 2 wird eine Vertragsstrafe von … % des Umsatzes für das betreffende Arzneimittel auf der Basis des Großhandelseinkaufspreises, den der Unternehmer zu Lasten der …s im letzten Kalendermonat vor Verwirkung der Vertragsstrafe erzielt hat, geregelt. Der Vertrag sieht eine Deckelung der Vertragsstrafe vor.

Die Auswahl der Angebote je Wirkstoff erfolgt nach folgenden Kriterien:

1. ”Produktbreite

   Ziel bei der Auswahl von Angeboten ist es, die marktübliche und für die Therapievielfalt erforderlichen Packungsarten mit rabattierten Arzneimitteln zu besetzen. Es müssen daher mindestens 75 % der innerhalb des Wirkstoffs 2006 zu Lasten der … abgerechneten Arzneimittelpackungen über die jeweilige Packungsart von dem Angebot erfasst sein.

2. Wirtschaftlichkeit

   Das Ausmaß der Schwellenwertunterschreitung durch das jeweilige Angebot je Wirkstoff ist entscheidend.

   Nicht maßgeblich ist die Höhe jeweiliger Apothekenverkaufspreise. Es werden daher die drei bzw. vier Angebote je Wirkstoff ausgewähl...