Entscheidungsstichwort (Thema)
Lieferung von Arzneimitteln im Sinne des Arzneimittelgesetzes. der Lieferung von Arzneimitteln im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Kontrastmittel für die Magnetresonanztomographie (sog. MRT-Kontrastmittel) und für die Computertomographie (sog. Röntgenkontrastmittel)
Tenor
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht bei der Vergabe der Lieferung von Kontrastmitteln für die Magnetresonanztomographie (sog. MRT-Kontrastmittel) und für die Computertomographie (sog. Röntgenkontrastmittel) die gesetzlichen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Tatbestand
I.
1. Das Nachprüfungsverfahren betrifft die Beschaffung von Kontrastmitteln für die Magnetresonanztomographie (sog. MRT-Kontrastmittel) und für die Computertomographie (sog. Röntgenkontrastmittel) für die Durchführung bestimmter Untersuchungen von Patienten, die bei der Antragsgegnerin (Ag) versichert sind. In der Praxis werden ca. zwölf Wirkstoffe verwendet, die unter verschiedenen Produktnamen und -bezeichnungen als Originalpräparat oder zum Teil auch als Generikum (zugelassenes wirkstoffidentisches Nachahmerprodukt) angeboten werden.
a) Grundsätzlich handelt es sich bei Röntgenkontrastmitteln um Arzneimittel, die von den an der vertragsärztlichen Versorgung in … teilnehmenden Ärzten (vornehmlich Radiologen) als Sprechstundenbedarf gemäß der zwischen der Ag gemeinsam mit weiteren gesetzlichen Krankenversicherungen und der Kassenärztlichen Vereinigung … geschlossenen „Vereinbarung über die ärztliche Verordnung von Sprechstundenbedarf” (Sprechstundenbedarfsvereinbarung) bezogen werden. Im Regelfall müssen Röntgenkontrastmittel gemäß §§ 44, 47 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln, Arzneimittelgesetz (AMG), nicht über öffentliche Apotheken bezogen werden. Vielmehr fordert der einzelne Vertragsarzt am Ende eines laufenden Kalendervierteljahrs die benötigten Röntgenkontrastmittel seiner Wahl nicht patientenbezogen, sondern als Sprechstundenbedarf mittels eines sog. Arzneiverordnungsblatts (Rezept) zu Lasten der Ag an und reicht dieses Rezept bei der Ag ein (s. Ziff. I.1, II., IV.8, V.4 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung). Bei der Verordnung von Sprechstundenbedarf ist „stets der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten” (Ziff. V.1 Sprechstundenbedarfsvereinbarung) und sie kann „auf die Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit geprüft werden” (Ziff. VI.4 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung).
Die Ag leitet dieses Rezept an einen Hersteller oder Zwischenhändler weiter. Der Lieferant liefert die angeforderten Röntgenkontrastmittel unmittelbar an den betreffenden Vertragsarzt und rechnet diese Mittel auf der Grundlage des Arzneiverordnungsblatts mit der Ag als Kostenträger ab (Ziff. I.1, II.1 Sprechstundenbedarfsvereinbarung).
b) Am 27. November 2007 fand ein Gespräch zwischen der ASt und der Ag über eine mögliche Zusammenarbeit bei der Belieferung von Vertragsärzten /Radiologen mit Produkten der ASt statt. Am 21. Januar 2008 übermittelte die ASt der Ag zwei Angebote zum Abschluss eines Rabattvertrages gemäß § 130a SGB V über eines ihrer Kontrastmittel. Ein solcher Vertrag kam nicht zustande.
c) Die Antragstellerin (ASt) schrieb am 6. November 2008 der Ag, dass sie davon ausgehe, dass die Ag bei der Beschaffung von Kontrastmitteln verpflichtet sei, diese nach EU-Vergaberecht auszuschreiben.
2. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 stellte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Dieser Antrag wurde der Ag am 29. Dezember 2008 (abgesandt am 18. Dezember 2008) zugestellt.
a) Die ASt meint, dass die Lieferung von Kontrastmitteln für die Versicherten der Ag von der Ag europaweit auszuschreiben sei.
Zur Zulässigkeit seines Nachprüfungsantrags trägt die ASt Folgendes vor:
- Eine solche Ausschreibung überschreite die relevanten Schwellenwerte von 206.000 EUR. Die ASt schätzt das wirtschaftliche Gesamtvolumen für Kontrastmittel für die Computertomographie (CT) auf über 2 Mio. EUR (ca. 32 CT-Geräte mit jeweils 80.000 EUR Umsatz /Gerät) und für MRT-Kontrastmittel auf über 1,5 Mio. EUR (ca. 28 MRT-Geräte mit jeweils ca. 60.000 EUR Umsatz/Gerät). Bei der Berechnung des Schwellenwertes sei nicht auf das konkrete Kontrastmittel der ASt, sondern auf die Kontrastmittel als solche abzustellen, da diese grundsätzlich untereinander austauschbar seien.
Bei der Beschaffung von Kontrastmitteln handele es sich außerdem um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 GWB. Trotz des sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses zwischen Versichertem, Lieferant des Kontrastmittels und kostenerstattender Krankenkasse handele es sich um ein klassisches Austauschverhältnis zwischen Ware und Ve...