BKartA Beschluss vom 29.04.2010 - VK 2 - 20/10

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verträge nach § 129 Absatz 5 Satz 3 SGB V. der Vergabe von Verträgen nach § 129 Absatz 5 Satz 3 SGB V zur Versorgung mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten …

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

A.

Die Antragsgegnerin (Ag) [eine gesetzliche Krankenkasse (GKK)] schrieb die Vergabe von Verträgen nach § 129 Absatz 5 Satz 3 SGB V zur Versorgung mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten … im Offenen Verfahren europaweit aus.

Die Ausschreibung betrifft das Gebiet [der Stadt A], welches von der Ag in 13 Gebietslose eingeteilt wurde. Gegenstand des Vergabeverfahrens sind Rahmenvereinbarungen mit jeweils einem Wirtschaftsteilnehmer pro Los. Die Ag ist aus der Fusion der [GKK A] und der [GKK C] hervorgegangen und hat ihren Sitz in …. Die Aufsicht über sie führt das Gesundheitsministerium des Landes C.

Zytostatika (vom griechischen Cyto = Zelle und statik = anhalten) sind natürliche oder synthetische Substanzen, die das Zellwachstum beziehungsweise die Zellteilung hemmen. Sie werden vor allem zur Behandlung von Krebs (Chemotherapie) eingesetzt. Neben den klassischen Zytostatika werden – ebenfalls von der Ausschreibung umfasste – therapeutische monoklonale Antikörper als Fertigarzneimittel in der Krebstherapie eingesetzt.

Ursprünglich hatte sich die Antragstellerin (ASt) mit ihrem am 18. Februar 2010 bei der Vergabekammer des Bundes gestellten Nachprüfungsantrag primär gegen die in der ersten Bekanntmachung vom 19. Januar 2010 vorgesehene Limitierung der Angebotsabgabemöglichkeit auf jeweils ein Gebietslos pro Bieter gewandt. In einem bei der Vergabekammer des Landes C von dritter Seite bezüglich der streitgegenständlichen Ausschreibung beantragten Nachprüfungsverfahren wurde durch die Vergabekammer C durch Beschluss nach § 115 Absatz 3 GWB die Aussetzung der Öffnung der Angebote angeordnet (Beschluss vom 23. Februar 2010 – VK 8/10). Die Vergabekammer C begründete ihre Entscheidung unter anderem damit, dass die in der Ausschreibung vorgesehene Loslimitierung gegen den Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Absatz 1 GWB verstoße.

Die Ag nahm diese Entscheidung zum Anlass, ihre ursprüngliche Bekanntmachung zu berichtigen (Berichtigungsbekanntmachung vom …) und die Loslimitierung aufzugeben. Nach dem letzten Stand der Ausschreibung dürfen die Bieter auf alle 13 Lose Angebote abgeben. Die Zahl der zugunsten eines Bieters möglichen Zuschläge hat die Ag jedoch auf vier begrenzt. Innerhalb eines Loses soll jeweils ein Bieter den Zuschlag erhalten. In der ersten Berichtigungsbekanntmachung hatte die Ag noch die Möglichkeit von jeweils zwei Vertragspartnern pro Gebietslos vorgesehen.

Nach dem angekündigten Verzicht der Ag auf die Loslimitierung erklärte die ASt mit Schriftsatz vom 2. März 2010 ihren Nachprüfungsantrag bzgl. dieses Punktes als erledigt; sie begehrte nunmehr die Feststellung, durch die Loslimitierung in deren ursprünglicher Form in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Über diesen Fortsetzungsfeststellungsantrag wird die Kammer, wie von ihr in der mündlichen Verhandlung angekündigt, erforderlichenfalls durch einen gesonderten Beschluss befinden.

Ebenfalls mit ihrem Schriftsatz vom 2. März 2010 monierte die ASt in Erweiterung ihres Nachprüfungsantrags vom 18. Februar 2010 unter anderem die ihrer Ansicht nach nicht ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den Abschluss exklusiver Selektivverträge mit einzelnen Apotheken, Unklarheiten hinsichtlich der Möglichkeiten des Einsatzes industrieller Lohnfertiger als Nachunternehmer sowie eine unzureichende Datengrundlage für die Kalkulation ihres Angebots. Sie sieht darin durchweg die Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A.

Der von der Ag als Rechtsgrundlage für die ausschreibungsgegenständlichen Verträge herangezogene, durch das GKV-WSG eingeführte § 129 Absatz 5 Satz 3 SGB V lautet in der durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990, 2016) geänderten Fassung:

„Die Versorgung mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten kann von der Krankenkasse durch Verträge mit Apotheken sichergestellt werden; dabei können Abschläge auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers und die Preise und Preisspannen der Apotheken vereinbart werden.”

Der Gesundheitsausschuss gab für die empfohlene Einfügung des § 129 Absatz 5 Satz 3 SGB V i...