Rn 7
Nach der früheren Rechtslage zu KO und GesO unterfiel der Kaufvertrag der Regelung des § 17 KO (bzw. § 9 GesO), da er seitens des Verkäufers wegen der fehlenden Übertragung des Eigentums und seitens des Käufers wegen nicht vollständiger Bezahlung des Kaufpreises noch nicht vollständig erfüllt war. Nach der Rechtsprechung führte die Anwendung des § 17 KO dazu, dass der Konkursverwalter in den lediglich durch Treu und Glauben (§ 242 BGB) gezogenen Grenzen durch Ablehnung der Erfüllung des Kaufvertrags die noch nicht voll bezahlte Vorbehaltsware wieder zur Insolvenzmasse ziehen konnte, während der Vorbehaltskäufer seinen Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens (insbesondere auf Rückerstattung bereits geleisteter Teilzahlungen) gemäß § 26 KO lediglich als Konkursforderung im Rahmen des Verfahrens geltend machen konnte.[3]
Rn 8
Die Rechtsprechung des BGH ist auf zahlreiche Kritik in der Literatur gestoßen, die bereits zum früheren Recht die Anwendbarkeit des § 17 KO auf die beschriebenen Konstellationen verneinte und dem Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers Konkursfestigkeit zubilligen wollte.[4]
Rn 9
Die Streitfrage hat der Gesetzgeber durch die Regelung des § 107 Abs. 1 dahin gehend entschieden, dass das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 dann nicht gegeben ist, wenn der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewegliche Sachen unter Eigentumsvorbehalt verkauft hat; das durch eine aufschiebend bedingte Übereignung entstandene Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers ist nunmehr insolvenzfest.
Der Insolvenzverwalter hat aufgrund § 107 Abs. 1 keine Möglichkeit, wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das vom Schuldner noch vorbehaltene Eigentum zugunsten der Insolvenzmasse zu realisieren. Der Verwalter bleibt vielmehr an die Verpflichtung des Schuldners zur Übertragung des Eigentums an den Käufer gebunden, sofern der Käufer seinerseits vertragstreu ist, d.h. die noch ausstehenden Kaufpreisraten entsprechend der vertraglichen Vereinbarung leistet.
Rn 10
Abs. 2 ist Ausdruck des Sanierungsgedankens, der der InsO immanent ist. Es soll vermieden werden, dass die Fortführung eines Schuldnerunternehmens schon unmittelbar nach Verfahrenseröffnung dadurch erschert oder unmöglich gemacht wird, das aussonderungsberechtigte Gläubiger den Insolvenzverwalter zu einer Ausübung seines Wahlrechts auffordern und nach Erfüllungsablehnung oder fehlender Äußerung des Insolvenzverwalters gelieferte Sachen aussondern.
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